Mitteilung Nr. 55 des Landesverbandes Nord im Deutschen Bühnenverein

V.i.S.d.P.: Geschäftsführer Joachim Benclowitz, Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

 

Nr. 55                                                             Juni 2015

 

1. Aktuelles

 

1. Änderung der Regelsammlung

 

1. Aktuelle Fälle

 

2. Beschäftigungsanspruch einer Balletttänzerin ( ArbG Hamburg, Urteil vom 22. Oktober 2014, Aktz.: 21 Ga 13/14)
3. Voraussetzungen der Nichtverlängerungsmitteilung mit Änderungswirkung

 

1. „Kleines Recht/Grosses Recht – Schutzschriften vor den Zivilgerichten“

 

6. Befristungsgrund Schwangerschaftsvertretung ( ArbG Frankfurt/ Oder, Urteil vom 6.11.2014, Aktz.: 3 Ca 1120/14 )

 

 

1. Aktuelle Rechtsprechung

 

1. Mitbestimmung beim Gesundheitsschutz ( BAG, Beschluss vom 30.09.2014, Aktz.: 1 ABR 106/12)
2. Außerordentliche Kündigung – häufige Kurzerkrankungen ( LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27.08.2014, Aktz: 15 Sa 825/13)
3. Hinzuziehung eines Rechtsbeistands zum BEM (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18.12.2014, Aktz.: 5 Sa 518/14)
4. Kündigungserklärung – Bestimmbarkeit ( LAG Düsseldorf, Urteil v. 28.08.2014, Aktz.: 5 Sa 1251/13)
5. Einstweilige Verfügung gegen Dienstpläne abgelehnt ( ArbG Stuttgart, Beschluss v. 5.3.2015, Aktz:. 23 BVGa 9/15)

 

 

1. Exkurs: Wann dürfen Rechtsanwälte an Personalgesprächen teilnehmen?

 

 

 

 

1. Aktuelles

 

1. Änderung der Regelsammlung

 

Wie der Hauptverband bereits im April verkündete, steht eine weitere Änderung der Regelsammlung an:

Nachdem im Jahr 2013 die Regeln 13.3 und 13.4 der Regelsammlung überarbeitet worden sind, war es insbesondere zwischen den Verlagen und den Privattheatern zu einer Diskussion über die durchlaufenden Posten nach Regel 13.4 gekommen. Dabei ging es vorrangig um die Frage, welche Bedeutung die Streichung der früher in der Regel 13.4 als abzugsfähiger Posten erwähnten „Kartensystemgebühr“ hat. Aufgrund dieser Diskussion sind wir erneut in Verhandlungen mit dem Verband Deutscher Bühnen- und Medienverlage eingetreten. Im Ergebnis konnten wir uns mit dem Verlegerverband auf Änderungen verständigen. Die Änderungen stehen noch unter dem Vorbehalt der Zustimmung durch die Mitgliederversammlung des Verlegerverbandes. Dennoch wollen wir Sie schon jetzt über das Verhandlungsergebnis detailliert informieren. Insbesondere wurde eine neue Regel 13.6 eingeführt. Im Einzelnen bedeuten die Änderungen Folgendes:

1. 
   Die neue Regel 13.6 befasst sich mit einem erstmals zulässigen pauschalen Abzug für die als Begriff neu eingeführten „EDV-Vertriebskosten“. Vorgesehen ist, dass Privattheater, die nicht in der Anlage A eingruppiert sind, für diese Kosten pauschal 1,50 Euro abziehen können, Theater hingegen, die in der Anlage A aufgeführt sind, haben die Möglichkeit des Pauschalabzugs von 0,30 Euro, jedoch nur sofern sie auf der Grundlage der Roheinnahme – etwa nach Regel 12.4 - abrechnen. Dieser Abzug ist in beiden Fällen beschränkt auf höchstens 10 v.H. des sich für die jeweilige Vorstellung errechnenden Durchschnittskartenpreises. Die unterschiedlichen Pauschalbeträge resultieren aus der unterschiedlichen Quote der Eigeneinnahmen im Verhältnis zu den Gesamteinnahmen bei den beiden Kategorien von Theatern. Der Abzug kann in der genannten Höhe vorgenommen werden, ohne dass in irgendeiner Weise EDV-Vertriebskosten nachgewiesen werden müssen.
2. 
   Die Regel 13.5, die die Festlegungen zu Garderoben und Programmheften trifft, bleibt unverändert.
   
   3.      Mit Rücksicht auf die neue Regel 13.6 wird nun in Regel 13.4 klargestellt, dass die EDV-Vertriebskosten nicht zu den durchlaufenden Posten der Regel 13.4 gehören. Nach wie vor zu den durchlaufenden Posten gehören jedoch „spezielle bei Dritten verbleibende Verkaufsgebühren“. Dies ist ausdrücklich in Satz 3 von Regel 13.4 festgehalten.

Konkret bedeutet dies, dass alle Theater den in 13.6 vorgesehenen pauschalen Abzug für EDV-Vertriebskosten von der Roheinnahme vornehmen können. Ein darüber hinausgehender Abzug von Kosten, die als „EDV-Vertriebskosten“ zu qualifizieren sind, ist dagegen nicht zulässig. Wie bisher dürfen auch weiterhin nicht Umlagen von Eigenkosten des Theaters und Beträge, die vom Theater an Dritte gezahlt werden und theatertypische Eigenkosten ersetzen, von der Roheinnahme abgezogen werden.

Dagegen bleibt es nach wie vor zulässig, durchlaufende Posten von der Roheinnahme abzuziehen. Eine Form der durchlaufenden Posten stellen ausdrücklich „spezielle bei Dritten verbleibende Verkaufsgebühren“ dar. Soweit eine Verkaufsgebühr im konkreten Einzelfall sowohl die EDV-Vertriebskosten abdeckt als auch darüber hinausgehende Elemente enthält, können die EDV-Vertriebskosten nur mit den Pauschalbeträgen der Regel 13.6 in Ansatz gebracht werden. Soweit die tatsächlichen EDV-Vertriebskosten im Einzelfall höher sind als die in 13.6 vorgesehenen Pauschbeträge, müssen diese darüber hinausgehenden EDV-Vertriebskosten bei einem Abzug von der Roheinnahme unberücksichtigt bleiben. Die Verkaufsgebühr nach Abzug der tatsächlichen EDV-Vertriebskosten kann nach wie vor als „durchlaufender Posten“ zu qualifizieren sein und daher von der Roheinnahme abgezogen werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese Gebühren „bei Dritten verbleiben“.

Klarzustellen ist, dass der Ausdruck „verbleibende Verkaufsgebühren“ nicht bedeutet, dass nur Gelder abgezogen werden können, die vom Dritten selbst eingezogen werden und dort „verbleiben“. Selbstverständlich sind Verkaufsgebühren auch solche, die vom Theater – wie oben dargestellt – an den Dienstleister weitergeleitet werden, um dort zu „verbleiben“.

Die Neuregelung soll für die nicht in der Anlage A eingruppierten Theater rückwirkend zum Beginn der Spielzeit 2014/2015 in Kraft treten, für die übrigen Theater zum Beginn der Spielzeit 2015/2016.

 

 

 

1. Aktuelle Fälle

 

2. Beschäftigungsanspruch einer Balletttänzerin (ArbG Hamburg, Urteil vom         22. Oktober 2014, Aktz.: 21 Ga 13/14)

 

Die Parteien stritten im einstweiligen Verfügungsverfahren um Beschäftigung.

 

Die Antragstellerin ist 42 Jahre alt und seit 1995 als Tanzgruppenmitglied bei der Antragsgegnerin beschäftigt. Die Antragstellerin hatte im Mai 2011 ein Kind zur Welt gebracht und wurde in der Zeit vom 1.1.2012 bis zum 31.07.2014 zur Maskenbildnerin umgeschult. Der Arbeitsvertrag als Gruppentänzerin ruhte in dieser Zeit. Da es nicht zu einer Anstellung als Maskenbildnerin kam, lebte dieser vereinbarungsgemäß ab dem 1.08.2014 wieder auf.

 

Am 19. September 2014 stellte die Antragsgegnerin die Antragstellerin frei. Sie macht geltend, die Antragstellerin könne aufgrund starker Leistungsdefizite in der Besetzungsplanung nicht berücksichtig werden. Aus künstlerischen Gründen sei die Antragstellerin nicht einzusetzen. Da die Antragstellerin nicht für Vorstellungen infrage komme, mache es keinen Sinn, sie am Training teilnehmen zu lassen.

 

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben und der Antragsgegnerin aufgegeben, die Antragstellerin bis zur Entscheidung der Hauptsache am Training teilnehmen zu lassen.

 

Grundsätzlich kann ein Arbeitnehmer im ungekündigten Arbeitsverhältnis beanspruchen, tatsächlich beschäftigt zu werden. Das gilt auch unter Beachtung des der Antragsgegnerin zustehenden Tendenzschutzes und ihrer Kunstfreiheit.

 

Nach Ansicht des Arbeitsgerichts kann die Suspendierung nicht auf allgemeinen Erwägungen – eine Tänzerin mit 42 Jahren und vierjähriger Pause – gestützt werden. Denn die Antragsgegnerin hatte in Kenntnis des Alters der Antragstellerin und in Kenntnis der Dauer ihrer Umschulung zur Maskenbildnerin mit ihr vereinbart, dass sie im Anschluss an diese vierjährige Pause wieder als Tänzerin tätig wird. Angesichts des langjährig bestehenden Arbeitsverhältnisses wäre die Antragsgegnerin verpflichtet, der Antragstellerin für einen angemessenen Zeitraum Gelegenheit zu geben, etwaige Leistungsdefizite durch eine Teilnahme am Training auszugleichen.

 

Das Arbeitsgericht wies weiter daraufhin, dass mangelnde Eignung oder Leistungsfähigkeit ohnehin nicht von der Beschäftigungspflicht entbindet: Völliges Versagen oder totale Unbrauchbarkeit können unter Umständen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Bis zu dieser Grenze hingegen ist nach der ständigen Rechtsprechung der Bühnenschiedsgerichte der Arbeitgeber zur Beschäftigung verpflichtet.

 

Das Begehren wurde im Hauptsacheverfahren weiter geführt. Die Parteien schlossen dort einen Vergleich mit der Beendigung des Arbeitsvertrages.

 

 

 

 

1. Schriftformerfordernis der Nichtverlängerungsmitteilung mit Änderungswirkung (Bühnenschiedsgericht Hamburg, 1 BSchG 5/14)

 

 

Die Parteien stritten über die Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung mit Änderungswirkung. Da die Parteien zur Erledigung des Rechtsstreits einen Vergleich schlossen, liegt uns kein Urteil vor. Das Gericht hat aber insoweit eindeutige Hinweise gegeben.

 

Wenn das Arbeitsverhältnis am Ende der Spielzeit ununterbrochen mehr als 15 Jahre besteht, kann eine Nichtverlängerungsmitteilung nicht mehr mit Beendigungswirkung, sondern nur noch nach § 61 Abs. 3 NV Bühne mit Änderungswirkung für das Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden.

 

Die Änderungs- Nichtverlängerungsmitteilung nach § 61 Abs. 3 NV Bühne ist nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet, sondern auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Bedingungen. Insoweit muss die Erklärung des Arbeitgebers hinreichend bestimmt und eindeutig sein.

 

Die Beklagte hatte der Klägerin im Anhörungsgespräch einen noch nicht unterschriebenen Arbeitsvertrag angeboten und übergeben. Da die Klägerin auf dieses Vertragsangebot nicht einging, wurde die Nichtverlängerungsmitteilung zugestellt.

 

Das Gericht weist daraufhin, dass vorliegend bereits ganz erhebliche Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der Erklärung bestünden. Auf jeden Fall sei jedoch von einem Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 61 Abs. 2 NV Bühne auszugehen. Nach § 61 Abs. 2 Satz 1 und 2 NV Bühne bedarf eine hiernach ausgesprochene Nichtverlängerungsmitteilung der Schriftform. Die Einhaltung der Schriftform ist Wirksamkeitsvoraussetzung. Die Tarifauslegung ergibt, dass das Schriftformgebot auch die Nichtverlängerungsmitteilung nach § 62 Abs. 3 NV Bühne und das damit verbundene Änderungsangebot umfasst (LAG Köln, Urteil vom 28.01.2014, Az.. 12 Sa 679/13).  

 

Entsprechend des NV Bühne hat eine nach § 61 Abs. 3 zulässige Nichtverlängerungsmitteilung ausschließlich die Zwecksetzung, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen. Eine Trennung von Nichtverlängerungsmitteilung und Änderungsangebot ist nicht möglich, sondern es geht um eine einheitliche Nichtverlängerungsmitteilung. Daraus folgt, dass auch das Änderungsgebot der Schriftform bedarf. Mangels der Unterzeichnung des der Klägerin übergebenen Arbeitsvertragsentwurfes, der die Unterzeichnung durch beide Parteien vorsah, erfüllt selbst dann, wenn man darin ein Änderungsangebot sehen will, dieses Änderungsangebot nicht die notwendige Schriftform.

 

 

1. „Kleines Recht/Großes Recht – Schutzschriften vor den Zivilgerichten“

 

In einzelnen Auseinandersetzungen mit der GEMA in der Frage deren Lizenzierungspflicht ist zu befürchten, dass die mutmaßliche Antragsstellerin – ein Verlag – den Erlass einer einstweilige Verfügung beantragen wird, um der Antragsgegnerin – unserem Mitglied - die Darbietung einzelner Musikwerke im Rahmen eines Ballettabends zu untersagen. Um dies zu vermeiden wurden Schutzschriften bei mehreren Zivilgerichten hinterlegt.

 

Zwischen den Bühnen und der GEMA besteht nicht nur Streit über die Anwendung des von der GEMA selbst aufgestellten eigenen Tarifs „U-Büh“ sondern auch bei Ballettabenden mit Musikeinlagen, was im vorliegenden Fall dazu geführt hat, dass die GEMA eine Lizenzierung abgelehnt und dahingehend die von ihr informierten Verlage eine Genehmigung der fraglichen Musiktitel als „Großes Recht“ reklamieren.

 

Hintergrund dieses Konflikts ist, dass die Begriffe „Großes Recht“ und „Kleines Recht“ von der GEMA, den Verlagen und den Bühnen bzw. deren Verband, dem Deutschen Bühnenverein, unterschiedlich abgegrenzt werden. Demzufolge hat die GEMA vorliegend zu Unrecht die Lizenzierung abgelehnt und hat die Antragstellerin, als Verlag, zu Unrecht den Standpunkt vertreten, dass vorliegend ein sogenanntes „Großes Recht“ vorliege.

 

Im Einzelnen:

 

1. Abgrenzungen zwischen „Kleinem“ und „Großem Recht“

 

Die musikalischen Aufführungsrechte werden von der GEMA nach Maßgabe ihrer Berechtigungsvertrages vorgenommen (Komponist, Librettist, Musikverlag).

 

Die Bestimmungen des § 1 a Berechtigungsvertrag (alt) nannte in diesem Zusammenhang zunächst „Werke der Tonkunst mit und ohne Text, jedoch unter Ausschluss der bühnenmäßigen Aufführung dramatisch, musikalische Werke, sei es vollständig, als Querschnitt oder in größeren Teilen“.

 

Gegenstand der Rechtewahrnehmung waren danach ferner „Bühnenmusiken, soweit sie nicht integrierender Bestandteil des Bühnenwerks sind, Einlagen in Revuen, Einlagen in Operetten, Possen und Lustspielen, melodramatische und Kabarettaufführungen, sofern es sich nicht um die Aufführung von Bestandteilen dramatisch-musikalischer Werke in anderen Bühnenwerken handelt.“

 

Oben genannte Bestimmung wurde 2011 dahingehend neu gefasst, dass wahrgenommen werden: „Die Aufführungsrechte an Werken der Tonkunst (mit oder ohne Text, jedoch unter Ausschluss des Rechts der bühnenmäßigen Aufführung, dramatisch-musikalische Werke vollständig, als Querschnitt oder in größeren Teilen).“

 

 

 

 

2. Auslegung des Tarifs U-Büh bzw. Abgrenzung „Kleines“ und „Großes“ Recht

 

Der Tarif U-Büh stellt die Lizenzierung einzelner Musiktitel, die nicht integrierender Bestandteil der Aufführung sind, auch bei Ballettabenden nicht in Frage. Es besteht ein Abschlusszwang der GEMA.

 

Die GEMA durfte mithin die Antragstellerin nicht an einzelne Verlage verweisen.

 

Der Begriff „bühnenmäßige Aufführung“ ist gesetzlich definiert. Für Sprechtheater oder Musiktheater einschl. für das Ballett geschaffene Werke sind Bühnenwerke (§ 19 Abs. 2, 2. Alternative UrhG). Unter den Regelungsbereich der Vorschrift (§ 19 Abs. 2, 2. Alternative UrhG) fallen nur solche Werke, die objektiv für eine Aufführung geeignet sind (vgl. BGHZ 142, 388, 395 – Musical-Gala; BGH ZUM 2008, 953 ff., Musical Starlight).Auf eine zusätzliche Zweckbestimmung oder Widmung seitens des Urhebers kommt es dabei nicht an.

 

Dies bedeutet, dass die Benutzung einzelner Songs bzw. Musiktitel noch nicht zu der Annahme eines Großen Rechts führt.

 

Die musikalischen Einzeltitel, die auch vorliegend in dem Tanzabend zur Anwendung gelangen, sind nicht integrierender Bestandteil der Darbietung.

 

Insbesondere auch die höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH steht auf dem Standpunkt, dass, wenn beispielsweise mehrere Konzertwerke vertanzt und durch eine lose Einzelhandlung zu einem choreografischen Werk zusammengefügt werden, es in der Regel an der Vermittlung eines in sich geschlossenen, dramatischen Gesamtgeschehens fehlt.

(BGHZ 142, 388, 396 – Musical-Gala)

 

Nur das „Große Recht“ liegt bei den Verlagen (s. auch Abgrenzungsregelung in § 1 b Berechtigungsvertrag). Es handelt sich immer dann um ein dramatisch-musikalisches Werk, wenn es objektiv für eine bühnenmäßige Aufführung geeignet ist. Die Regelung des § 1 b Berechtigungsvertrag konstituiert einen eigenen Tatbestand für die von der GEMA wahrgenommenen „Kleinen“ Rechte. Die GEMA ist daher entgegen der Auffassung der Antragstellerin bzw. der Verlage zur Rechtevergabe berechtigt.

 

3. Definition „Kleine Rechte“ / „Große Rechte“

 

Bei den kleinen Rechten geht es im Theaterbereich um Musikwerke, die eine bloße Untermalung oder Begleitung der bühnenmäßigen Darstellung eines Sprechwerkes darstellen. Unterschieden werden hierbei einerseits Musikeinlagen und andererseits Bühnenmusik.

 

Ausgenommen vom Wahrnehmungsbereich sind die sogenannten Großen Rechte Für die bühnenmäßige Darstellung ist das visuell bewegte Spiel zur Darstellung eines bestimmten Vorgangs erforderlich.

 

Zu den Bühnenwerken des Großen Rechts gehören diejenigen nicht, bei denen die geschlossene dramatisch gestützte Gesamthandlung fehlt, das Schwergewicht also nicht in dem Ablauf einer die Zuschauer fesselnden Gesamthandlung, sondern allein in Einzelszenen besteht.

 

Vergleichbar mit einer Operette stellt demnach die Folge einzelner Musiktitel – unabhängig davon, ob U- oder E-Musik -, die keinen erkennbaren Zusammenhang mit der Choreographie haben (die der Choreograph vor Auswahl der Musiktitel erstellt hat) auch keine Gesamthandlung der fraglichen Musiktitel dar, so dass die GEMA zuständig ist.(vgl. OLG Braunschweig ZUM 1989, 134 (Urteil vom 3.10.1986 – 2 U 38/86)

 

Auch vorliegend waren die Musiktitel austauschbar, also gilt „Kleines Recht“.

 

4. Würdigung

 

Rechtlich maßgebend sind nicht etwaige Durchführungsbestimmungen bzw. Auffassungen der GEMA einschl. deren Bezirksdirektion sondern der Wahrnehmungsberechtigungsvertrag, den die GEMA mit den Urhebern abschließt. Die Rechte, die sie sich darin übertragen lässt, muss sie den Verwertern gegenüber auch wahrnehmen. Ein diesbezügliches Wahlrecht steht danach weder der GEMA noch einem Verlag zu. Unklarheiten im Wahrnehmungsberechtigungsvertrag können nicht zu Lasten der Bühnen bzw. Theater gehen. Unabhängig von der Interpretation des Tarifes U-Büh bleibt es aber dabei, dass eine kollektive Rechtewahrnehmung bei „Kleinem Recht“ stets bei   der GEMA und nicht bei den Verlagen liegt. Abgrenzungskriterium ist hier ausschließlich die Frage, ob die Musiktitel integrierender Bestandteil der Aufführung sind. Dies ist vorliegend zu verneinen.

 

Eine Verpflichtung zur Genehmigung bzw. Abrechnung als „Großes Recht“ gegenüber der Antragstellerin besteht hiernach nicht.

 

 

6. Befristungsgrund Schwangerschaftsvertretung (ArbG Frankfurt/ Oder,    Urteil vom 6.11.2014, Aktz.: 3 Ca 1120/14 )

 

Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Befristung.

 

Mit schriftlichem befristeten Arbeitsvertrag vom 11.07.2013 wurde die Befristung für die Zeit vom 01.09.2013 bis zum 31.08.2014 vereinbart. Als sachlicher Grund für die Befristung dieses Arbeitsvertrages war eine Elternzeitbefristung. Fall die Musikerin ihre Tätigkeit zu einem früheren Zeitpunkt wieder aufnimmt, sollte das Arbeitsverhältnis zu diesem früheren Zeitpunkt enden.

 

Die zu Vertretene hatte erklärt, für ein Jahr Elternzeit zu nehmen. Tatsächlich endete der Befristungsgrund demnach bereits am 23.06.2014. Am 9. Mai 2014 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die zu Vertretene ihre Tätigkeit nach dem Urlaib am 15.07.2014 wieder aufnehme und der befristete Vertrag daher am 14.07.2014 ende.  

 

Das Arbeitsgericht Frankfurt hat den Sachgrund der Vertretung nicht als gegeben erachtet. Daher sei das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit geschlossen.

 

Der vereinbarte Befristungszeitraum habe sich nicht mit dem Befristungsgrund gedeckt. Grundsätzlich ist die Wirksamkeit einer Befristungsabrede nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beurteilen. Das Befristungsende wurde jedoch gewählt, um die Musikern anschließend noch an den Wagnerfestspielen teilnehmen zu lassen, dies sei ein anderer Befristungsgrund und nicht von der Elternzeitbefristung gedeckt.

 

Wir haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt und werden über den Ausgang berichten.    

1. Aktuelle Rechtsprechung

 

1. Mitbestimmung beim Gesundheitsschutz (BAG, Beschluss vom 30.09.2014, Aktz.: 1 ABR 106/12)

 

Die Beteiligten streiten über Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei der Durchführung der auf ein externes Unternehmen übertragenen Gefährdungsbeurteilung und Beschäftigungsunterweisung nach dem Arbeitsschutzgesetz.

 

Der Betriebsrat hat bei der Durchführung der Gefährdungsbeurteilung iSd. § 5 ArbSchG und der Unterweisung der Beschäftigten iSd. § 12 Abs. 1 ArbSchG gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen.

 

Das BAG hat klar gestellt, dass die hiermit erfolgte Beauftragung eines externen Unternehmens dem nicht entgegen steht.

 

In mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten kann sich der Arbeitgeber Dritten gegenüber grundsätzlich nicht in einer Weise binden, die die Mitregelungsbefugnis des Betriebsrats faktisch ausschließen. Vielmehr muss der Arbeitgeber durch eine entsprechende Vertragsgestaltung sicherstellen, dass die ordnungsgemäße Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts gewährleistet ist.

 

Nach § 13 Abs. 2 ArbSchG kann der Arbeitgeber zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach dem ArbSchG, d.h. auch die Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG und die Unterweisung der Beschäftigten nach § 12 ArbSchG, in eigener Verantwortung wahrzunehmen. Die Beauftragung ändert jedoch nichts daran, dass bei der Umsetzung dieser gesetzlichen Handlungspflichten ein Handlungsspielraum besteht, bei dessen Ausfüllung der Betriebsrat im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer zu beteiligen ist. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht „im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften“ und entfällt allenfalls, soweit etwa eine verbindliche behördliche Anordnung vorliegt, die keinen Handlungsspielraum belässt.

 

Nicht Anderes folgt aus der Entscheidung des Senats vom 18. August 2009 (1 ABR 43/08). Der Senat hat darin erkannt, dass der Betriebsrat bei der Übertragung der Durchführung von Gefährdungsbeurteilung oder Unterweisungen auf externe Dritte nach § 13 Abs. 2 ArbSchG kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zusteht, weil es sich dabei typischerweise um nicht mitbestimmungspflichtige Einzelmaßnahmen handelt.  

 

 

 

7. Außerordentliche Kündigung – häufige Kurzerkrankungen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27.08.2014, Aktz: 15 Sa 825/13)

 

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist.

 

Die Klägerin ist seit dem 1. Januar 1981 bei der Beklagten beschäftigt. Aufgrund tarifvertraglicher Regelungen ist sie ordentlich unkündbar. Auf dieser Basis ist die Beklagte auch verpflichtet, Entgeltfortzahlung in voller Höhe bis zum Ende der 26. Woche zu leisten.

 

Seit dem Jahr 2000 war die Klägerin wiederholt arbeitsunfähig auch über deutlich mehr als 26 Wochen in Folge erkrankt. Zuletzt war die Klägerin durchgängig vom 18. Februar 2011 bis zum 20. April 2012 arbeitsunfähig erkrankt. Eine Operation wegen eines Schulterengpasssyndroms im Februar 2011 führte zu keiner Besserung. Die Parteien führten verschiedenen Gesprächen, in denen die Klägerin keinen konkreten Termin bzgl. der Wiederaufnahme der Arbeit mitteilen konnte.

 

Die Beklagte kündigte am 24. Oktober 2011 das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist zum 31.12.2012. In der Zeit vom 14.11. bis 26.11.2011 befand sich die Klägerin in teilstationärer Behandlung u.a. wegen einer depressiven Störung im Krankenhaus. Am 12. März 2012 wurde die Klägerin erneut an der Schulter operiert. Von April 2012 bis Dezember 2012 arbeitete die Klägerin ohne dass weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten auftraten.

 

Das Arbeitsgericht Cottbus hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen und einen Kündigungsgrund nach § 626 BGB bejaht. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat die Entscheidung abgeändert und der Klage stattgegeben.

 

Hinweis:

Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit kann ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB sein. Eine außerordentliche Kündigung kommt jedoch nur in eng begrenzten Fällen in Betracht, etwa wenn die ordentliche Kündigung aufgrund tarifvertraglicher Vereinbarungen ausgeschlossen ist. Das BAG prüft die Wirksamkeit einer auf häufigen Kurzerkrankungen gestützten Kündigung grundsätzlich in drei Schritten. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatschen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Hierbei kommt häufigen Kurzerkrankungen in der Vergangenheit (grds. Zeitraum von drei Jahren) indizielle Bedeutung für eine entsprechende künftige Entwicklung zu – 1. Stufe. Im Rahmen der Prüfung der 2. Stufe muss festgestellt werden, ob die prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Diese kann sich aus Betriebsablaufstörungen aber auch aus wirtschaftlichen Belastungen, etwa durch die zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen ergeben. Auf der Ebene der 3. Stufe ist dann im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigung vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen. Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen erheblich strenger.

Nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts kann bei Anwendung dieser Grundsätze nicht festgestellt werden, dass ein Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 BGB vorliegt.

 

Zu berücksichtigen sei zunächst, dass Kurzerkrankungen wie akute Infektionen der oberen Atemwege, Bronchitis, Magen-Darm-Infektion und Virusinfektion nach Auskunft des Sachverständigen allgemein ausgeheilt sind. Prognosefähig sind jedoch Erkrankungen wg der depressiven Störungen und der Probleme im Schulterbereich.

 

Die Klägerin war in den letzten drei Jahren insgesamt an 366 Tagen arbeitsunfähig erkrankt, durchschnittlich pro Jahr demnach 17,4 Wochen. Entgeltzahlungen musste die Beklagte an 308 Tagen leisten.

 

Dies führt nach Ansicht des LArbG nicht zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung. Das BAG habe selbst Fehlzeiten in Höhe von 18,81 nicht ausreichen lassen. Ebenso habe aus dem Vortrag der Beklagten nicht abgeleitet werden können, dass die prognostizierten Fehlzeiten künftig zu nicht mehr hinnehmbaren Betriebsablaufstörungen führen werden. Die Beklagte habe weder vorgetragen, dass es insofern zur Ableistung von Überstunden gekommen sei, noch das von den übrigen Beschäftigungen überobligatorische Leistungen eingefordert worden seien. Vertretungsbedarf und ggf. Verzögerungen im Betriebslablauf habe das BAG als nicht außergewöhnlich angenommen.

 

Auch die allgemeine Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Klägerin aus, so dass auch aus diesem Grunde die ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam ist. Hierbei ist zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese über einen langen Zeitraum ebenfalls von mehr als 10 Jahren erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten hingenommen hat, ohne dass eine Kündigung ausgesprochen wurde. Auch hier hat die Beklagte zahlreiche Krankengespräche geführt und der Klägerin auch unter Abänderung des Arbeitsvertrages einen anderen Arbeitsplatz zugewiesen. Insofern hat sie versucht, zu einer Reduzierung der krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin beizutragen. Trotzdem überwiegen die Interessen der Klägerin. Ihrer Betriebszugehörigkeit von mehr als drei Jahrzehnten, ihrem Alter von damals 53 Jahren und den mit beiden Merkmalen verbundenen Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt kommt ganz erhebliches Gewicht zu.  

 

 

 

8. Hinzuziehung eines Rechtsbeistands zum BEM (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18.12.2014, Aktz.: 5 Sa 518/14)

 

Es stellt sich immer wieder die Frage, wann ein Mitarbeiter in Personalgesprächen einen Rechtsbeistand hinzuziehen kann.

 

Vorliegend stritten die Parteien darüber, ob die Klägerin die Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes zu Gesprächen des betrieblichen Eingliederungsmanagements verlangen kann.

 

Auf Seiten der Beklagten sollten die lokale Personalsachbearbeiterin sowie die Vorgesetzte der Klägerin teilnehmen. Weiter war die Teilnahme des Betriebsrats und ggf. der Schwerbehindertenvertreter vorgesehen. Die Klägerin war damit einverstanden, sie verlangte jedoch die Teilnahme ihres Prozessbevollmächtigten. Dies lehnte die Beklagte ab.

 

Zu Recht. Sowohl das Arbeits- als auch das Landesarbeitsgericht haben die Klage als unbegründet abgewiesen.

 

Nach § 84 Abs. 2 SGB IX besteht keine Pflicht der Beklagten, den Rechtsbeistand der Klägerin zu einem BEM-Gespräch hinzuziehen.

 

Das Gesetz benennt die vom Arbeitsgeber neben dem betroffenen Arbeitnehmer zu beteiligenden Personen und Stellen ausdrücklich. Er sieht mit Zustimmung des Arbeitnehmers die Einbeziehung der zuständigen Interessenvertretung iSd. § 93 SGB IX ( Betriebsrat oder Personalrat) und bei schwerbehinderten Menschen außerdem der Schwerbehindertenvertretung vor. Soweit erforderlich wird der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen in Betracht, werden vom Arbeitgeber die örtlich gemeinsamen Servicestellen der Rehabilitationsträger oder bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt hinzugezogen.

 

Von diesen gesetzlichen Erfordernissen muss die Beklagte auch nicht über § 242 BGB aus Gründen der „Waffengleichheit“ abweichen.

 

Zwar lässt die Rechtsprechung des BAG im Zusammenhang mit der Anhörung des Arbeitnehmers zu einer Verdachtskündigung erkennen, dass dem Arbeitnehmer Gelegenheit zu geben sein dürfte, einen Rechtsanwalt hinzuziehen. Dies jedoch vor dem Hintergrund, dass das Arbeitsverhältnis dort bereits als erheblich gefährdet angesehen werden kann. Das Eingliederungsmanagement zielt darauf ab, dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer den Arbeitsplatz zu erhalten. Sinn und Zweck des BEM besteht nicht darin, widerstreitende Interessen der Arbeitsvertragsparteien anzufechten, sondern krankheitsbedingte Kündigungen zu verhindern. Ziel ist die frühzeitige Klärung, ob und ggf. welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu fördern.  

 

 

8. Kündigungserklärung – Bestimmbarkeit ( LAG Düsseldorf, Urteil v. 28.08.2014, Aktz.: 5 Sa 1251/13)

 

Die Parteien streiten über die Frage, ob eine von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung rechtswirksam geworden ist.

 

Das BAG entscheid, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 1.2.2013 nicht nach Ablauf einer Kündigungsfrist beendet worden ist, weil die Kündigungserklärung im Schreiben vom 01.02.2013 nicht ausreichend bestimmt ist und nicht erkennen lässt, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis letztlich beendet werden sollte.

 

Hinweis:

Bei der Auslegung einer Kündigung ist nicht allein auf ihren Wortlaut abzustellen. Zu würdigen sind auch alle Begleitumstände, die dem Erklärungsempfänger bekannt waren und die für die Frage erheblich sein können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe der Erklärung hatte. Der Erklärungsempfänger muss aus dem Wortlaut und den Begleitumständen der Kündigung u.a. erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Bei Zugang der Kündigung muss für ihn bestimmbar sein, ob eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung gewollt ist und zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll.

 

Dafür genügt im Fall einer ordentlichen Kündigung regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Einen Hinweis auf die maßgeblichen gesetzlichen oder tariflichen Regelungen reicht aus, wenn der Erklärungsempfänger dadurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll. In diesem Sinne ist auch eine Kündigung zum nächstmöglichen Termin möglich, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt oder für ihn bestimmbar ist. Eine Kündigung ist allerdings nicht auslegungsfähig und damit nicht hinreichend bestimmt, wenn in der Erklärung mehrere Termine für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses genannt werden und für den Erklärungsempfänger nicht erkennbar ist, welcher Termin gelten soll.

 

Entscheidend vorliegend war, dass das von der Beklagten gewählte System der Kündigungsfristenregelung in § 2 des Arbeitsvertrages eine Bestimmung der einschlägigen Kündigungsfrist nicht zulässt.

 

 

5. Einstweilige Verfügung gegen Dienstpläne abgelehnt ( ArbG Stuttgart, Beschluss v. 5.3.2015, Aktz:. 23 BVGa 9/15)

 

Mit Beschlüssen vom 05.03.2015 hat das Arbeitsgericht Stuttgart die Anträge des Betriebsrats der Stuttgarter Straßenbahn AG, dem Arbeitgeber die Verwendung von Dienstplänen, u.a. in der Langen Nacht der Museen am 14.03.2015 zu untersagen, zurückgewiesen.

 

Der Betriebsrat hat mit seinen Anträgen auf Erlas einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht, der Arbeitgeber dürfe ohne Zustimmung des Betriebsrats oder einen Spruch der Einigungsstelle die Dienstpläne u.a. zur langen Nacht der Museen nicht anwenden. Die SBB sind dem entgegengetreten mit dem Argument, eine einstweilige Verfügung nehme unzulässigerweise die Hauptsache vorweg und sei zum Schutze der Arbeitnehmer nicht erforderlich.

 

Das Arbeitsgericht hat die Anträge zurückgewiesen. Es besteht zwar ein Verfügungsanspruch, da Dienstpläne der Zustimmung des Betriebsrats oder, diese ersetzend, der Einigungsstelle bedürfen und diese nicht vorliegt. Es besteht jedoch kein Verfügungsgrund. Ein solcher liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts ohne alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Sie muss geeignet und erforderlich sein, die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu sichern. Das Gericht hat eine Interessenabwägung vorzunehmen, ob die Gesamtumstände es in Abwägung der beiderseitigen Belange erforderlich erscheinen lassen, eine sofortige Regelung zu treffen. Dies führte hier zum Ergebnis, dass die Interessen der SSB überwiegen. Der Betriebsrat hat unwiederbringliche Nachteile für die Belegschaft bei Durchführung nicht dargelegt. Auf Seiten der SSB war zudem ein drohender Reputationsschaden bei Einschränkungen in der Langen Nacht der Museen zu berücksichtigen.

 

Nach dem Betriebsverfassungsrecht - § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 – hat der Betriebsrat bei der Erstellung von Dienstplänen ein Mitbestimmungsrecht. Wenn der Betriebsrat seine Zustimmung verweigert, hat die Einigungsstelle zu entscheiden. Bei Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats kann ein Ordnungsgeld von bis zu € 10.000 gegen den Arbeitgeber verhängt werden.       

 

 

 

 

1. Exkurs: Wann dürfen Rechtsanwälte an Personalgesprächen teilnehmen?

 

Wie in der Entscheidung oben unter C III. bei der Hinzuziehung eines Rechtsbeistands zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement, beanspruchen Arbeitnehmer zunehmend bei Gesprächen mit der Arbeitgeberseite die Teilnahme eines Rechtsbeistands.

 

In diesem Zusammenhang stellt sich auch immer wieder die Frage, wie die Verweigerung von anberaumten Gesprächen sanktioniert werden darf. Zu diesem Komplex möchten wir eine kurze Übersicht geben.

 

Tatsächlich existiert keine gesetzliche Regelung, ob und wann der Arbeitnehmer einen Rechtsbeistand hinzuziehen kann.

 

Grundsätzlich sind Arbeitnehmer verpflichtet, auf Anordnung des Arbeitgebers im Rahmen seines Direktions- und Weisungsrechts gem. § 106 Satz 1,2 GewO zu einem Personalgespräch zu erscheinen. Das Direktionsrecht betrifft zum einen die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht. Es ermöglicht den Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer bestimmte Aufgaben zuzuweisen und den Ort und die Zeit ihrer Erledigung verbindlich festzulegen einschließlich sog. leistungssichernde Verhaltenspflichten. Dagegen erstreckt sich das Weisungsrecht nicht auf Bestandteile des Austauschverhältnisses, also die Höhe des Entgelts und den Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung. Eine Verpflichtung zu jedwedem Gespräch mit dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stehen, besteht mithin nicht (vgl. BAG v. 23.06.2009, Aktz. 2 AZR 606/08.)

 

Folgerichtig besteht teilweise die Auffassung, dass bei sog. Trennungsgesprächen, in denen es um Vertragsänderungen oder Aufhebungen des Vertrages geht und die nicht vom Direktionsrecht umfasst sind, der Arbeitnehmer einen Rechtsanwalt mitnehmen darf. Andere lehnen dies mit der Begründung ab, dass der Arbeitnehmer nach dem Gespräch einen Rechtsanwalt aufsuchen könne.

 

Nach überwiegender Auffassung folgt aus § 613 BGB, dass der Arbeitnehmer im Rahmen von Personalgesprächen das Arbeitsverhältnis betreffende Fragen ohne anwaltlichen Beistand zu beantworten hat.    

 

Etwas anderes gilt selbstverständlich, wenn der Arbeitgeber seinerseits zum Personalgespräch einen Rechtsanwalt oder Verbandsvertreter hinzuzieht. Sodann gebietet es der Gesichtspunkt „Waffen- und Chancengleichheit“, dass dies der Arbeitnehmer auch darf.

 

Beim Betrieblichen Eingliederungsmanagement wird aus dem Umkehrschluss der gesetzlichen Regelung, die andere Personen ausdrücklich benennt, keine Pflicht des Arbeitgebers, den Rechtsbeistand zuzulassen, erkannt.  

Entsprechend zu den Ausführungen in dem Urteil des LAG Rheinland-Pfalz dürfte ein Anspruch von Arbeitnehmern auf Hinzuziehung von Rechtsanwälten zu Gesprächen im Rahmen von Wiedereingliederungsmaßnahmen oder Krankenrückkehrgesprächen abgelehnt werden.

 

Wie dem Urteil auch zu entnehmen, wird das Recht auf den Beistand eines Rechtsanwalts bei der Anhörung von Verdachtskündigungen bejaht.

 

Relevant ist diese Problematik auch bei der Anhörung der Nichtverlängerungsmitteilung.

 

Nach § 61 Abs. 4 NV Bühne ist auf schriftlichen Wunsch auch der Sprecher der Sparte, der das Solomitglied angehört, oder das von dem Solomitglied benannte Vorstandsmitglied des Orts-/Lokalverbands einer der vertragsschließenden Gewerkschaften, das an der gleichen Bühne beschäftigt ist, zu hören. Nachdem auch hier der Personenkreis der Anhörungsbeteiligten in Absatz 4 Satz 1 enumerativ normiert wurde, ist darin ebenfalls eine abschließende Regelung zu sehen, so dass im Umkehrschluss keine anderen Personen an der Anhörung auf Wunsch des Solomitglieds beteiligt werden müssen. So kann die Beiziehung eines Rechtsanwalt abgelehnt werden (BOSchG am 13.11.1995 – BOSchG 7/95-, ebenso Bezirksbühnenschiedsgericht Frankfurt/M am 24.11.1988 – BSchG 5/88). Auch die Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds ist nicht vorgesehen (so BOSchG am 18.2.1982 – BOSchG 13/80 – UFITA 97 (1984)). Wenn das anzuhörende Solomitglied ohne die nicht mitanhörungsberechtigte Person die Anhörung nicht wahrnimmt, ist sein Anhörungsrecht verbraucht; nach BOSchG v. 13.11.1995 – BOSchG 7/95 – kann der Arbeitgeber die Durchführung der Anhörung verweigern, wenn das Mitglied andere nichtberechtigte Personen mitbringt, mit der Rechtsfolge, dass die Anhörung dann als durchgeführt gilt. Wenn der Arbeitgeber gleichwohl eine auf Wunsch des Solomitglieds benannte Person zur Anhörung zulässt, wird dadurch die Anhörung nicht fehlerhaft.

 

Nach Auffassung des BAG in seinem Urteil v. 15.5.2013 – 7 AZR 665/11 ist zwischen dem Anhören im Sinne der Tarifvorschrift und der bloßen Zuziehung einer Vertrauensperson auf Wunsch des Mitglieds zu unterscheiden. Ein solcher Wunsch des Mitglieds könne der Arbeitgeber nicht mit dem Hinweis auf die enumerative Aufzählung der anzuhörenden Personen in § 61 (bzw. § 69) Abs. 4 NV Bühne ablehnen. Das BAG setzt sich mit dieser Entscheidung über den eindeutig abschließend gemeinten Tarifwortlaut hinweg. Das BAG führt aus, dass nach dem Sinn und Zweck der tarifvertraglich vorgeschriebenen Anhörung der Arbeitgeber jedenfalls ohne sachlichen Grund den Wunsch des Arbeitnehmers nach Hinzuziehung einer von dieser mitgebrachten Person seines Vertrauens nicht ablehnen kann. Eine Grenze findet das Recht des Arbeitnehmers dort, wo durch die Teilnahme einer bestimmten Person der Zweck des Gesprächs gefährdet wird oder wo berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. In dem zu entscheidenden Fall ging es um die Hinzuziehung des betriebsangehörigen Personalrats. Eine abschließende Beurteilung, welche Personen der Arbeitnehmer hinzuziehen kann, verlangte der Fall nicht.    

 

Für die Hinzuziehung von Betriebsräten finden sich ausdrückliche Regelungen in §§ 81 Abs. 4 Satz 3,82 Abs. 2 Satz 2 und 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG

 

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