Mitteilung Nr. 60 des Landesverbandes Nord im Deutschen Bühnenverein
V.i.S.d.P.: Geschäftsführer Joachim Benclowitz, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Nr. 60 Februar 2018
A. Aktuelle Entscheidungen des BAG
Fälle zur Zulässigkeit von Befristungen im NV Bühne-Bereich
- Kein „Etikettenschwindel“ bei Befristung mit Maskenbildnerinnen
- Bei Änderungsmitteilung: Anforderung einer tatsächlichen künstlerischen Tätigkeit bei Angebot („Maskenbildner-Light“)
B. Aktuelle Fälle
- Mitbestimmung des Personalrats bei Veranstaltungstechnikern (sogenannten „gekorenen“ Bühnenmitgliedern) im TV-L-Bereich?
- Gefahr oder Gefährdung? – Mitbestimmung beim Gesundheitsschutz, insbesondere bei Gefährdungsmitteilungen und Folgerungen aus aktuellen Beschlüssen des BAG
C. Aktuelle Rechtsprechung
Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ in einer Stellenausschreibung
D. Exkurs
Versicherungspflicht von Musikern für ihre Instrumente?
A. Aktuelle Entscheidungen des BAG zur Zulässigkeit von Befristungen im NV Bühne-Bereich
Im Dezember des vorangegangenen Jahres wurden zwei wichtige Entscheidungen zur Frage der Zulässigkeit von Befristungen im Bühnenbereich getroffen. In beiden Verfahren waren grundsätzliche Fragen betreffend der Wirksamkeit der Befristungsregelungen des NV Bühne streitig. Geklagt hatten in beiden Fällen Maskenbildnerinnen, deren Arbeitsvertrag den sogenannten Künstlervorbehalt enthielt. Während es in dem einen Fall um eine „klassische“ Nichtverlängerungsmitteilung ging, betraf der andere Maskenbildnerinnen-Fall eine gegenüber einer Maskenbildnerin ausgesprochene sognannte Änderungsnichtverlängerungsmitteilung.
I. Kein „Etikettenschwindel“ bei Befristung mit Maskenbildner:
In dem ersten Fall der „klassischen“ Nichtverlängerungsmitteilung gegenüber einer Maskenbildnerin hat das BAG mit Urteil vom 13.12.2017 (7 AZR 369/16) entschieden, dass die Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit im Arbeitsvertrag einer Maskenbildnerin an einer Bühne geeignet ist, die Befristung des Arbeitsvertrages wegen der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG zu rechtfertigen. Die Befristungskontrollklage wurde abgewiesen.
Insbesondere bedeutsam an dieser Entscheidung ist, dass sich das BAG mit der Frage der Europarechtswidrigkeit des Befristungs-Regime des NV Bühne beschäftigt hat und diese auch mit Blick auf die sogenannte Kücük-Entscheidung des EuGH ausdrücklich auch bei einer längeren Befristungsdauer verneint hat.
Schließlich hat das BAG in dem Urteil vom 13.12.2017 aber auch noch einmal unter Hinweis auf die BAG-Entscheidungen vom 28.1.2009 (hier AZR 987/07) und vom Februar 2009 ( 7 AZR 942/07) klargestellt, dass die Vereinbarung der Vertragsparteien, dass eine überwiegend künstlerische Tätigkeit geschuldet sei, auch materiell-rechtlich zu einer Rechtfertigung der Befristung wegen der Eigenart der Arbeitsleistung führe.
II. Bei Änderungsmitteilung: Anforderung einer tatsächlichen künstlerischen Tätigkeit bei Angebot („Maskenbildner-Light“)
Die weitere „Maskenbildner“-Entscheidung des BAG vom 2.8.2017 (7 AZR 602/15) betraf eine gegenüber einer Maskenbildnerin ausgesprochene sogenannte Änderungsnichtverlängerungsmitteilung. Bedeutsam ist, dass dieses BAG-Urteil grundsätzliche Aussagen zur Änderungsnichtverlängerungsmitteilung bei den sogenannten „gekorenen“ Bühnentechnikern im Sinne von § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne enthält und insbesondere die Anforderungen an die Zulässigkeit bzw. an die Wirksamkeit des Änderungsangebots verschärft hat. In diesem Urteil hat nämlich das BAG festgestellt, dass der Künstlervorbehalt in dem Arbeitsvertrag nicht für die Wirksamkeit des befristeten Änderungsangebotes genüge, wenn gleichzeitig die Aufgaben des Maskenbildners in dem Änderungsvertrag beschränkt werden.
In einem solchen Falle käme es für die Frage, ob die Befristung wegen der Eigenart der Arbeitsleistung im Sinne von § 14 Abs. 1 Ziff. 4 TzBfG gerechtfertigt sei, darauf an, ob der Maskenbildner auch tatsächlich überwiegend künstlerisch arbeitet. Das BAG hat in diesem Rechtsstreit die Sache zunächst an das LAG Köln zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zurückgewiesen.
Die Entscheidung hat insoweit Tragweite, da eine Änderungsnichtverlängerungsmitteilung mit Entgeltkürzung – wie in dem hier entschiedenen Fall – bekanntlich voraussetzt, dass der Tätigkeitsbereich eingeschränkt wird. Entsprechend wurde nämlich in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall auch vom Theater der Tätigkeitsbereich des Maskenbildners in dem Sinne eingeschränkt, dass diesem bestimmte (höherwertige) Maskenbildneraufgaben entzogen wurden.
Besonderer Hinweis:
Aufgrund der aktuellen Entscheidung des BAG Vom 2.8.2017 (7 AZR 602/15) ist somit bedeutsam, dass das Änderungsangebot befristungsrechtlich wegen der Eigenart der Arbeitsleistung im Sinne des TzBfG gerechtfertigt ist. Die im Änderungsangebot angesonnenen vertraglich geschuldeten Tätigkeiten müssen daher hinsichtlich ihres Inhalts und Umfangs auch tatsächlich künstlerischer Natur sein. Wichtig ist hierbei, dass die angebotenen Tätigkeiten eine Mitwirkung bei der Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes implizieren und ferner der Einfluss auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption nicht nur von untergeordneter Bedeutung ist (maßgeblicher Einfluss).
B. Aktuelle Fälle
I. Mitbestimmung des Personalrats bei Veranstaltungstechnikern (sogenannten „gekorenen“ Bühnenmitgliedern) im TV-L-Bereich?
In einer ebenso sehr aktuellen Entscheidung des OVG Lüneburg vom 10.1.2018 (18 LP 2/16) hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht nunmehr rechtskräftig entschieden, dass dem Personalrat bei der Einstellung eines Veranstaltungstechnikers kein Mitbestimmungsrecht zusteht und damit die Entscheidung der ersten Instanz (Verwaltungsgericht Oldenburg) in dieser Angelegenheit bestätigt.
Das OVG Lüneburg stützt seine Auffassung in Übereinstimmung mit der von dem Theater vertretenen Auffassung damit, dass dies aus § 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG folge. Nach dieser Vorschrift erstrecke sich die Mitbestimmung nicht auf personelle Maßnahmen für Beschäftigte, die nach Umfang und Gewicht ihres Aufgabenbereiches überwiegend künstlerisch tätig sind, sofern für deren Beschäftigung die Beurteilung der künstlerischen Befähigung entscheidend ist.
Diese Voraussetzungen seien bei der Einstellung eines Veranstaltungstechnikers erfüllt. Das Überwiegen der künstlerischen Tätigkeit im Sinne von § 65 Abs. 2 Nr. 3 NPersVG erfordere, dass die künstlerische Tätigkeit die Haupttätigkeit der Beschäftigten bilde, der gegenüber seine nicht künstlerischen Aufgaben nur einen unbedeutenden, das Beschäftigungsverhältnis nicht prägenden Annex darstellen.
Eine besondere Bedeutung kommt hierbei der Normsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien im Rahmen der ihr zustehenden Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) insoweit zu, dass aufgrund der tarifvertraglichen Regelung in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne Bühnentechniker im Sinne dieses Tarifvertrages ist, wenn mit ihm im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass er überwiegend künstlerisch tätig ist.
Nach Auffassung des OVG Lüneburg ist eine Grenze nur bei sogenanntem „Missbrauch“, insbesondere beispielsweise dann anzunehmen, wenn der künstlerische Anteil nur von sehr untergeordneter Bedeutung ist.
Primäre Bedeutung habe somit nicht der tatsächlich künstlerische Anteil der Arbeitsleistungen, sondern die vertragliche Abrede einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit. Soweit also zwischen Bühnenunternehmen und Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart werde, habe dies die Folge, dass nicht der TV-L (insbesondere die Protokollerklärung Nr. 3 zu § 1 Abs. 2 J TV-L) Anwendung findet.
II. Gefahr oder Gefährdung? – Mitbestimmung beim Gesundheitsschutz, insbesondere bei Gefährdungsmitteilungen und Folgerungen aus aktuellen Beschlüssen des BAG
Nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG hat der Betriebsrat bei Regelungen über den Gesundheitsschutz grundsätzlich mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber diese aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Rahmenvorschrift zu treffen hat und bei ihm bei der Gestaltung Handlungsspielräume verbleiben.
Um eine solche Vorschrift handelt es sich bei der Gefährdungsmitteilung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG. Diese Generalklausel des § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG ist eine Vorschrift über den Gesundheitsschutz. Sie legt für den Arbeitgeber die umfassende und präventive Handlungspflicht fest, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen.
Das BAG hat mit Beschlüssen vom 28.3.2017 (NZA 2017, 1132) und vom 18.7.2017 (NZA 2017, 1615) Rechtsfragen zum Verfahren, zu gesetzlichen Grundlagen und zum Inhalt des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats im Gesundheitsschutz aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG beantwortet. Streitgegenstand beider Verfahren war die Anfechtung von Einigungsstellensprüchen. Aus den Gründen der Beschwerdebeschlüsse des LAG Berlin-Brandenburg vom 25.3.2015 (LAG Berlin-Brandenburg vom 25.3.2015 – 23 TaBV 1448/14) wurden hier klärungsbedürftige Rechtsfragen deutlich. In der zitierten Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg hat dieses nämlich abweichend von der bisherigen Judikatur des BAG klargestellt, dass die Vorschrift keine konkrete Gesundheitsgefahr voraussetze. Sie knüpfe aber an die Feststellung konkreter Gefährdungen im Sinne des § 5 Abs. 1 ArbSchG an.
So stand im Mittelpunkt der Rechtsprechung des BAG zum Gesundheitsschutz in den 15 vergangenen Jahren die Gefährdungsbeurteilung. Häufig wurde angenommen, dass mit der Ermittlung der Belastungssituation und ihrer Bewertung die Gefährdungsbeurteilung abgeschlossen sei. Zwischenzeitlich ist allgemeiner Konsens, dass es sich um einen kontinuierlichen Prozess handelt, der die Gefährdungsmitteilung in zuvor bestimmten Bereichen / Arbeitsplätzen, die Bewertung der Gefährdung, die Festlegung erforderlicher Maßnahmen und deren Wirksamkeitskontrolle beinhaltet. Das BAG hatte ursprünglich im Beschluss vom 18.6.2004 (BAG, NZA 2004, 1175 Rn. 38) bejaht, dass §§ 5 und 12 ArbSchG öffentlich-rechtliche Rahmenvorschriften seien, die das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats eröffnen. Bei der Ausgestaltung der Gefährdungsbeurteilung habe der Arbeitgeber aber einen Handlungsspielraum, der im Mitbestimmungsverfahren präzisiert werden müsse. Aus Anlass der vom LAG Berlin-Brandenburg aufgeworfenen Fragen erfolgte nunmehr eine Korrektur der bisherigen Rechtsprechung durch die Beschlüsse des BAG vom 28.3. und 18.7.2017. Zunächst hat das BAG klargestellt, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus der ausfüllungsbedürftigen Norm folge, die unmittelbar oder mittelbar dem Gesundheitsschutz diene und dem Arbeitgeber Handlungspflichten auferlege. Dabei schränke die auszufüllende Vorschrift das Mitbestimmungsrecht durch die von ihr bestimmten Tatbestandsmerkmale ein (BAG, NZA 2017, 1132, Rn. 2). In Übereinstimmung mit dem LAG Berlin-Brandenburg führt das BAG sodann aus, dass § 1 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG keine abstrakten Gesundheitsgefahr, sondern konkrete Gefährdungen im Sinne von § 5 Abs. 1 ArbSchG verlange. Liegen sie vor, so ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG für erforderliche Maßnahmen eröffnet. Neu an den beiden Beschlüssen aus dem Jahr 2017 ist, dass sich das BAG erstmals mit Maßnahmen des Gesundheitsschutzes zu befassen hat. Es hat jetzt die im Beschluss vom 18.6.2004 (1 ABR 13/03) offen gelassene Frage beantwortet und entschieden, dass die Festlegung erforderlicher Maßnahmen bei feststehenden oder aufgrund einer Gefährdungsbeurteilung festgestellten Gefährdungen der Mitbestimmung unterliegt.
Ebenso hat das BAG in dieser Entscheidung klargestellt, dass für das Einigungsstellenverfahren sowie einer gerichtlichen Überprüfung der Zuständigkeit der Einigungsstelle oder ihres Spruches ferner erkennbar sein müsste, für welche konkreten Regelungsfragen sie errichtet worden ist (konkrete Einigungsstellenthemata).
Besonderer Hinweis:
Soweit sich der Betriebsrat bei einer Vielzahl der von festzulegenden Maßnahmen aus § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG als dem Gesundheitsschutz dienende Rahmenvorschrift im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG beruft, verlangt das BAG hierfür nunmehr das Vorliegen von konkreten Gefährdungen, also solchen, die entweder feststehen oder im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung festzustellen sind. Erst in einem solchen Fall lösen sie eine konkrete gesetzliche Handlungspflicht des Arbeitgebers aus, deren Umsetzung einer Mitwirkung des Betriebsrats bedarf. Neu ist, dass das BAG insbesondere klargestellt hat, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG nunmehr das Vorliegen konkreter Gefährdungen im Sinne von § 5 Abs. 1 ArbSchG voraussetze. Ziel der Gefährdungsbeurteilung ist dabei die Ermittlung des Arbeitgebers, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind. Diese lassen sich – so das BAG – erst ergreifen, wenn das Gefährdungspotential von Arbeit für die Beschäftigten bekannt ist. Die Feststellung konkreter Gefährdungen ist daher nunmehr zwingende Voraussetzung für ein Tätigwerden der Einigungsstelle.
C. Aktuelle Rechtsprechung
Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ in einer Stellenausschreibung
In einem aktuellen Urteil vom 15.12.2016 – 8 AZR 418/05 – hat das BAG den Rechtssatz aufgestellt, dass eine in einer Stellenausschreibung enthaltene Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ Personen wegen ihrer ethnischen Herkunft in besonderer Weise im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG benachteilige. Sie bewirke, soweit es an einer Rechtfertigung im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG fehle, eine mittelbare Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft. Die erworbene Muttersprache sei typischerweise mittelbar mit der Herkunft und damit auch mit dem in § 1 AGG genannten Grund „ethnische Herkunft“ verknüpft. Der Begriff „Muttersprache“ betreffe den primären Spracherwerb. „Muttersprache“ sei die Sprache, die man von Kind auf oder als Kind – typischerweise von den Eltern – gelernt habe. Darauf, ob der Begriff der muttersprachlichen Kenntnisse den Rückschluss auf eine bestimmte Ethnie zulasse, komme es nicht an.
D. Exkurs
Versicherungspflicht von Musikern für ihre Instrumente
hier: Arbeitgeberhaftung nach § 27 Abs. 3 TVK
Häufig stellt sich bei Beschädigungen von Instrumenten im Zusammenhang mit Kostenübernahmeansprüchen gegenüber dem Arbeitgeber die Frage, ob Musiker verpflichtet sind, ihre Instrumente im privaten Rahmen zu versichern. Zwar lässt sich damit argumentieren, dass die Versicherung hochwertiger Musikinstrumente üblich ist. Allerdings ist zu beachten, dass die Arbeitgeber-Haftung nur im dienstlichen Zusammenhang nach § 27 abs. 3 TVK besteht. Davon umfasst sind nur Instrumente, die sich aus dienstlichen Gründen im Betrieb des Arbeitgebers oder auf dem Weg dorthin befinden oder auf dessen Veranlassung transportiert werden. Schon nicht von der Haftung umfasst sind Instrumente, die sich vorübergehend zu außerdienstlichen Zwecken im Betrieb befinden. Erst recht von der Haftung ausgenommen ist damit die private Nutzung außerhalb des Betriebs. Mit einer Versicherung durch das Theater, wird dieses also überobligatorisch tätig. Aus § 27 TVK ergibt sich aber auch, dass der begünstigte Musiker nicht zur Kostenbeteiligung verpflichtet ist. Eine solche kann jedoch im Arbeitsvertrag vereinbart werden. Das gilt aber nur dann, wenn der Versicherungsschutz mehr umfasst, als die Arbeitgeberhaftung nach § 27 Abs. 3 TVK. Soweit aufgrund einer von dem Theater selbst vorgenommenen Versicherung der Instrumente auch der Privatgebrauch vom Versicherungsschutz umfasst ist, könnte hier also mit dem Musiker eine entsprechende Vereinbarung getroffen werden. Diese würde zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen (§ 3 Abs. 1 Satz 3 TVK). Solange nämlich im Arbeitsvertrag keine Beteiligung des Musikers an den Versicherungskosten vereinbart ist, ist eine verpflichtende Kostenübernahme rechtlich schwierig. Um entsprechende Kostenkonflikte in Zukunft zu vermeiden, ist daher eine Ergänzung der Arbeitsverträge der Musiker um eine Kostenübernahmeklausel empfehlenswert. Diese könnte wie folgt aussehen:
„Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom …
Entsprechend § 27 Abs. 4 TVK ist der Musiker verpflichtet, der
Versicherung seines Instruments dienende, unabhängige Wert-
gutachten auf eigene Kosten durchführen zu lassen.
Diese Pflicht besteht nur, sofern von der durch den Arbeitgeber
abgeschlossenen Versicherung Risiken abgedeckt sind, die
über das hinausgehen, wofür der Arbeitgeber gem. § 27 Abs. 3
TVK verschuldensunabhängig haftet.“
Hamburg, den 5.2.2018
Dr. Joachim Benclowitz
Rechtsanwalt | Fachanwalt für Arbeitsrecht
Geschäftsführer | LV Nord | Deutscher Bühnenverein