Mitteilung Nr. 50 des Landesverbandes Nord im Deutschen Bühnenverein
V.i.S.d.P.: Geschäftsführer Joachim Benclowitz, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Nr. 50 Februar 2014
A. Aktuelles
I. Abgrenzung von Lieferungen und sonstigen Leistungen bei der Abgabe von Speisen und Getränken
hinsichtlich des anzuwendenden Steuersatzes
II. „Dienstezählung“ TVK – Personalversammlung
III. Umsatzsteuerbefreiung für Bühneregisseure nicht auf Bühnen- und Kostümbildner ausgedehnt
B. Aktuelle Fälle
I. Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats wegen noch nicht absehbaren Vertragsbeginns
II. Wirksame Befristung – Prognose über voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs (LAG
Hamburg, Urteil vom 31. Juli 2013, Aktz.: 3 Sa 10/13)
III. Aufhebung eines Schiedsspruchs wegen verspäteter richterlicher Unterschrift (ArbG Köln 8 HA 13/12)
IV. Gleichbehandlung in der Klarinettengruppe (ArbG Oldenburg 29.10.2013, Aktz.: 5 Ca 237/13 Ö)
V. Mitbestimmungsrecht bei Inspizienten und Souffleusen/Soffleuren ( LAG Niedersachsen, Beschluss
vom 16.12.2013, Az.: 10 TaBV 77/12)
C. Rechtsprechung
I. Missbrauchskontrolle bei mehreren Haushaltsbefristungen ( BAG Urteil v. 13.02.2013 – 7 AZR 225/11)
II. Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung – Frist zur Klagerhebung – Anforderungen an die
Anhörung ( BSchG Chemnitz 34/11 v. 29.04.2013)
III. Zugang eines Kündigungsschreibens ( BAG, Urteil vom 22. März 2012, Aktz.: 2 AZR 224/11)
IV. Anordnung, Billigung und Duldung von Überstunden – Darlegungslast ( BAG 10.4.2013 – 5 AZR 122/12)
Liebe Mitglieder,
ich übersende Ihnen die 50. Landesverbandsmitteilung mit den besten Wünschen für ein glückliches, gesundes und erfolgreiches Jahr 2014 !
Ihr
Joachim Benclowitz
A. Aktuelles
I. Abgrenzung von Lieferungen und sonstigen Leistungen bei der Abgabe von Speisen und
Getränken hinsichtlich des anzuwendenden Steuersatzes
Die Frage, welcher Steuersatz bei der Speisenversorgung anzuwenden ist, hat uns bereits vor Jahren beschäftigt. So hat das Finanzamt damals Bewirtungsumsätze nicht mehr als steuerbefreite Nebenleistung zur Hauptleistung angesehen. Der Bundesfinanzhof hatte entschieden, dass die Abgaben vom Speisen und Getränken grundsätzlich während und nach der Aufführung keine unerlässliche Nebenleistung eines Theaters ist und deshalb nicht der Umsatzsteuerbefreiung unterfalle.
Eine weitere Frage ist, ob es sich bei der Speisenversorgung um eine Lieferung (7 %) oder um eine sonstige Leistung (19 %) handelt. Die in den vergangenen Jahren hierzu ergangenen BFH- und EuGH-Urteile hatten die Kriterien, die zur Qualifizierung einer sonstigen Leistung führen, immer schärfer gefasst. Eine neues BMF Schreiben vom 20.03.2013 bestätigt die maßgeblichen Urteile, sofern das Schreiben nicht eine abweichende Regelung vorsieht und führt zu einer Änderung von Abschnitt 3.6 des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses und ist mit Wirkung ab dem 1.7.2011 rückwirkend anwendbar.
Die Abgrenzung von Lieferungen (7 % USt) und sonstigen Leistungen (19 % USt) bei der Abgabe von Speisen und Getränken richtet sich danach, in welchem Umfang zusätzliche Dienstleistungen erbracht werden.
Es werden folgende wesentliche Abgrenzungskriterien genannt:
- Die Komplexität der Zubereitung bzw. Qualität der Speisen ist nicht entscheidungserheblich für die
Frage, ob eine Lieferung oder eine sonstige Leistung vorliegt
- Der Transport der Speisen und Getränke inkl. des Kühlens/Warmhaltens in entsprechenden Behältnissen
sowie die Vereinbarung eines festen Lieferzeitpunkts sind notwendig mit der Vermarktung der
Speisen/Getränke verbunden und führen ebenfalls nicht zur Annahme einer sonstigen Leistung. Etwas
anderes kann gelten für weitere Dienstleistungselemente wie z.B. die Herrichtung eines Buffets und
Dekoration
- Unschädlich sind die Beigabe von Einweggeschirr und –besteck sowie die Bereitstellung von Papier-
servietten, Abgabe von Senf, Ketchup u.ä.
- Abweichend von der bisherigen Auffassung des BMF, nach der bereits das Aufstellen von Stehtischen zur
Anwendung des vollen Steuersatzes geführt hat, wird nun im Wesentlichen darauf abgestellt, ob bei der
Abgabe von Speisen und Getränken Sitzgelegenheiten angeboten werden. Dabei sind Vorrichtungen, die
nach ihrer Zweckbestimmung nicht in erster Linie dazu dienen, den Verzehr von Speisen und Getränken
zu erleichtern (z.B. Stehtische und Sitzgelegenheiten in Wartebereichen von Kinofoyers usw.) nicht zu
berücksichtigen.
- Von Dritten erbrachte Dienstleistungselemente werden grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt.
- Als sonstige schädliche Dienstleistungselemente werden u.a. das Servieren von Speisen und Getränken,
die Gestellung von Bedienungs-, Koch- oder Reinigungspersonal, die Durchführung von Service-, Bedien-
oder Spülleistungen, die Nutzungsüberlassung von (Mehrweg-)Geschirr oder (Mehrweg-)Besteck, die
Überlassung von Mobiliar, die Reinigung bzw. Entsorgung von Gegenständen, die überlassen werden
sowie die individuelle Beratung genannt.
II. „Dienstezählung“ TVK - Personalversammlung
Unsere Orchester stehen immer wieder vor der Frage, für welche Tätigkeiten den Musikern ein Dienst angerechnet werden muss/darf und für welche nicht. Einige Hinweise finden sich hier in § 12 TVK und den Protokollnotizen.
Zu beachten ist dabei, dass zwar nach der Protokollnotiz Nr. 5 für die Teilnahme an einer im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber angeordneten Orchesterversammlung ein Dienst gerechnet wird. Dies gilt jedoch nicht für Personalversammlungen. Nach dem Urteil des Oberwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 14. September 2011, Aktz.: 5 A 10666/11 müssen die an der Personalversammlung teilnehmenden Orchestermusiker – abgesehen von ihrer Abwesenheit von der Wohnung – keine zusätzliche Belastung hinnehmen, wenn Personalversammlungen außerhalb der Proben durchgeführt werden. Es verschiebt sich lediglich die zeitliche Lage ihrer häuslichen Vorbereitung auf die nächste Probe bzw. Aufführung. Diese auf das gesamte Kalenderjahr nur geringfügige Einengung der Möglichkeit, die Zeit für die häusliche Vorbereitung individuell zu bestimmen, ist von so geringem Gewicht, dass das von der Personalvertretung zu wahrende Wohl der an der Personalversammlung teilnehmenden Orchestermusiker dadurch nicht als wesentlich berührt angesehen werden kann.
Der Dienstherr soll allerdings ausgehend vom Wochendienstplan, Personalversammlungen zeitlich in der Weise ermöglichen, dass von einem an den dienststelleninternen Belangen der Mitarbeiter des Staatsorchesters interessierten Musiker bei objektiver Betrachtung erwartet werden kann, er werde den Zeitpunkt der Personalversammlung auch annehmen, also nicht von der Teilnahme absehen, weil er sie als unzumutbare Belastung empfindet.
III. Umsatzsteuerbefreiung für Bühneregisseure nicht auf Bühnen- und Kostümbildner ausgedehnt
Wie der Bühnenverein bereits am 16. Ok-tober per Rundmail mitgeteilt hat, hat das Bundesfinanzministerium die Anregung, die Umsatzsteuerbefreiung für Bühnenregisseure und -choreografen auch auf die Bühnen- und Kostümbildner anzuwenden, abgelehnt.
Für die Kostüm- und Bühnenbildner bestehe schon immer die Möglichkeit einer ermäßigten Besteuerung nach § 12 Abs. 2 Nr. 7 c UStG (Übertragung von Urheberrechten). Ob diese zur Anwendung kommt, hängt vom Einzelfall ab, der durch die örtlichen Finanzbehörden zu prüfen ist. Ausschlaggebend ist stets der jeweilige Lebenssachverhalt. Entscheidend ist dabei, dass die Übertragung der Urheberrechte den wesentlichen Inhalt der erbrachten Leistung ausmachen muss.
B. Aktuelle Fälle
I. Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats wegen noch nicht ab-sehbaren Vertragsbeginn
Ein Mitglied beantragte beim Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung eines Mitarbeiters als Bühnenmeister mit Beginn: „Bestehen der Prüfung zum Bühnenmeister“. Der Mitarbeiter hatte gerade seine Ausbildung zur Fachkraft für Veranstaltungstechnik absolviert und soll sich in den nächsten zwei Jahren zum Bühnenmeister ausbilden lassen, bis dahin hat er einen befristeten Vertrag.
Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung mit der Begründung, ihm seien wesentliche Kenndaten dieses Vertrages nicht bekannt. Wenn die Einstellung erst zu einem jetzt noch nicht bekannten Zeitpunkt in der Zukunft erfolgen soll, könne er noch nicht alle Aspekte, vor allem soziale, prüfen, da er jetzt noch gar nicht wissen kann, welche zu berücksichtigenden Umstände dann eingetreten sind.
Die Frage ist zunächst, ob es sich bereits um eine Einstellung i.S.v. § 99 BetrVG handelt. Die Einstellung erfordert eine Eingliederung in den Betrieb. Die Regelung des § 99 BetrVG lässt durchaus den Schluss zu, dass Einstellung grundsätzlich der Abschluss des Arbeitsvertrages ist, der zwar zeitlich der tatsächlichen Eingliederung vorausgehen, mit ihr aber auch zusammen fallen kann. Der Betriebsrat ist demnach nach der Vorstellung des Gesetzes bereits zu beteiligen, noch ehe aus dem Bewerber, der für einen Arbeitsplatz in Aussicht genommen wurde, durch Vertragsschluss ein Arbeitnehmer des Betriebes geworden ist. Wenn zwischen Vertragsschluss und dem für die Aufnahme der Beschäftigung vorgesehenen Termin ein längerer Zeitraum besteht, werden grundsätzlich durch den Vertragsschluss bereits die Interessen berührt, die der Betriebsrat im Rahmen des § 99 BetrVG zu wahren hat, da dieser den Arbeitgeber auch zur tatsächlichen Beschäftigung verpflichten. Ob aber eine Einstellung zu noch einem ungewissen Eintrittsdatum erfolgen kann und der Betriebsrat bereits schon zwei Jahre zuvor die Interessen des § 99 BetrVG wahren kann, ist tatsächlich zweifelhaft.
Wir haben empfohlen, gegenüber dem Mitarbeiter lediglich eine Absichtserklärung bezüglich der späteren Einstellung abzugeben.
II. Wirksame Befristung – Prognose über voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs
(LAG Hamburg, Urteil vom 31. Juli 2013, Aktz.: 3 Sa 10/13)
Wir berichteten von diesem Fall bereits in der LVM Nr. 48. Nunmehr wurde das Urteil des Arbeitsgerichts vom Landesarbeitsgericht bestätigt.
Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, bestand für die Befristung der sachliche Grund der Vertretung, da die Beklagte bei Abschluss des Arbeitsvertrages davon ausgehen musste, dass der vom Kläger vertretene Arbeitnehmer J. auf seinen Arbeitsplatz zurückkehren und der Vertretungsbedarf damit wegfallen würde.
Ergänzend zur der arbeitsgerichtlichen Entscheidung führt das LAG noch wie folgt aus:
„Selbst wenn im Übrigen bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages vom 13.10.2012 für die Beklagte klar gewesen wäre, dass Herr J. nicht mehr als Orchesterwart eingesetzt werden könne, wäre die Befristung durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt gewesen. Herr J. war im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages noch immer arbeitsunfähig erkrankt. Dass er überhaupt nicht mehr arbeitsfähig sein würde, war nicht zu erkennen; der Kläger behauptet dies auch nicht. Von daher musste die Beklagte damit rechnen, dass Herr J. irgendwann wieder die Arbeit aufnehmen würde. Der Beklagten wäre es nicht verwehrt gewesen, nach Rückkehr von Herrn J. einen anderen Arbeitnehmer im Rahmen ihres Direktionsrechts auf den bisher von Herrn J. innegehabten Arbeitsplatz zu versetzen und Herrn J. den bisherigen Arbeitsplatz des versetzten Mitarbeiters zuzuweisen. Bis zu dem Zeitpunkt, in dem geklärt war, ob Herr J. überhaupt wieder arbeitsfähig sein würde, bestand daher nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Orchesterwartes durch eine Vertretungskraft.“
III. Aufhebung eines Schiedsspruches wegen verspäteter richterlicher Unterschrift (ArbG Köln
8 HA 13/12)
Wir berichteten über den Fall eine Nichtverlängerungsmitteilung einer Solo-Tänzerin, die aufgrund einer Fruchtbarkeitsbehandlung nur noch sehr bedingt einsetzbar war. Die Klage wurde erstinstanzlich abgewiesen, vor dem BOSchG hatte indes die Klägerin Erfolg. Das BOSchG hatte die NVM als unzulässige Rechtsausübung gesehen und eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechtes/geschlechtsbedingte Diskriminierung i.S. von § 1 und § 7 AGG erkannt. Dieser Schiedsspruch wurde jedoch jetzt vom Arbeitsgericht Köln aufgehoben, hiergegen wurde nun Berufung eingelegt. Zu einer Entscheidung in der Sache kam es indes nicht.
Seit der Entscheidung des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes im Beschluss vom 27. April 1993 (Fundstelle GmS – OGB 1/92) ist ein Urteil nicht mit Gründen versehen, wenn Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht binnen fünf Monaten nach Verkündigung schriftlich niedergelegt, von den Richtern besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden sind. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts Köln (8 Ha 13/12) gilt dies auch für die Begründung von Schiedssprüchen der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit. Im vorliegenden Fall wurde der von der Klägerin angegriffene Schiedsspruch des Bezirksbühnenschiedsgerichts Hamburg vom 05. Okt. 2011 am 22. Mai 2012 vor dem Bühnenober-schiedsgericht Frankfurt verhandelt, das nach Schluss der mündlichen Verhandlung unter Abänderung der Entscheidung des Bezirksbühnenschiedsgerichts Hamburg sodann die Klage einer Balletttänzerin positiv beschieden hat. Der vollständig begründete Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main war durch den Obmann am 06. Nov. 2011 ausgefertigt und sodann beiden Parteien erst am 08. Nov. 2012, also nach Versäumen der Monatsfrist für die Entscheidungsbegründung, zugestellt worden. Hierin erblickte das Arbeitsgericht Köln einen schwerwiegenden Verfahrensfehler, der zur Nichtigkeit des angegriffenen Schieds-spruchs vom 22. Mai 2012 führte.
Das Landesarbeitsgericht Köln wird nunmehr zu entscheiden haben, ob die Auffassung des Arbeitsgerichts Köln Bestand hat. Sollte sich das LAG Köln nicht der Auffassung des ArbG Köln anschließen, bleibt abzuwarten, ob das LAG Köln entweder entsprechend der Auffassung des BAG „durchentscheidet“ oder aber die Schiedsgerichtsabrede bei möglicherweise angenommener Nichtigkeit des Schiedsspruches als verbraucht anzusehen, mit der Folge, dass dann erneut Klage vor dem Arbeitsgericht erhoben werden müsste.
IV. Gleichbehandlung in der Klarinet-tengruppe (ArbG Oldenburg 29.10.2013,
Aktz.: 5 Ca 237/13 Ö)
Die Parteien streiten in dem Verfahren über die ordnungsgemäße Beschäftigung des Klägers. Dem Kläger ist gemäß Arbeitsvertrag die Tätigkeit eines Hohen Klarinettisten und das Spielen des Nebeninstruments Klarinette übertragen.
Aufgrund einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung zwischen der Beklagten und einem Kollegen in der Instrumentengruppe schlossen die Beteiligten des dortigen Rechtsstreits einen Vergleich, demzufolge der Arbeitsvertrag des Kollegen Herrn K. wie folgt gefasst wurde:
„Herr K. ist zum Spielen des Instruments Klarinette verpflichtet. Ihm wird die Tätigkeit des 3. stellvertretenden 1. Klarinettisten – mit der Verpflichtung zur 2. und 4. Klarinette im Rahmen des Dienstausgleichs, wobei die Verpflichtung zum Spielen der 2. Klarinette im Rahmen des Dienstausgleichs auf zehn Dienste im Ausgleichszeitraum beschränkt ist – und das Spielen des Nebeninstruments Bassetthorn übertragen.“
Der Kläger meint, er müsse so gestellt werden, wie der Kollege Herr K. aufgrund des Vergleichs. Dies folge aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Aufgrund des Vergleiches müssten er und sein Kollege die Dienste an der 2. Klarinette ab dem 11. Dienst innerhalb von 24 Wochen übernehmen.
Die Klage wurde als unbegründet abgewiesen.
Hinweis: Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet den Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbstgesetzten Regel gleich zu behandeln. Er verbietet sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage als auch die sachfremde Differenzierung zwischen Arbeitnehmern in einer bestimmten Ordnung. Individuell vereinbarte Regelungen haben Vorrang vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz, denn es fehlt der notwendige kollektive Bezug. Deshalb findet der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz keine Anwendung, wenn ein Arbeitgeber mit einem einzelnen Arbeitnehmer individuelle Vereinbarungen trifft.
Aus Vorgenannten wird deutlich, dass wenn ein Arbeitgeber mit einem einzelnen Arbeitnehmer individuelle Vereinbarungen über die von ihm zu verrichtende Tätigkeit trifft, die sich von Vereinbarungen mit anderen Arbeitnehmern unterscheiden und insbesondere aufgrund eines Rechtstreites einen gerichtlichen Vergleich über eine individuell zu verrichtende Tätigkeit schließt, sich andere Arbeitnehmer mit unterschiedlichen Tätigkeitsvereinbarungen nicht darauf berufen können, aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungs-grundsatz so behandelt zu werden, wie Herr K., der mit der Beklagten einen ganz individuellen Arbeitsvertrag geschlossen hat, der sich vom Arbeitsvertrag der anderen Klarinettisten und deren Verpflichtung zu besonderen Tätigkeiten unterscheidet. Keiner der Klarinettisten hat in seinem Arbeitsvertrag eine Tätigkeit vereinbart, wie Herr K. mit der Beklagten vereinbart hat.
Schließlich war zu berücksichtigen, dass die Anzahl der Dienste aller Klarinettisten annähernd gleich waren.
V. Mitbestimmungsrecht bei Inspizienten und Souffleusen/Soffleuren (LAG Niedersachsen,
Beschluss vom 16.12.2013, Az.: 10 TaBV 77/12)
Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat den Beschluss des Arbeitsgerichts Wilhelmshaven bestätigt, demnach dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei Inspizienten zusteht, darüber hinaus wurde dies auch für die Souffleusen und Souffleure entschieden.
Die Beschlussgründe des LAG liegen noch nicht vor. Das ArbG Wilhelmshaven hatte (bereits am 25. Juni 2012, Aktz.: 1 BV 2/12) ausgeführt, dass ein Inspizient nicht Tendenzträger im Theaterbetrieb ist. Er habe keinen prägenden Einfluss auf die Tendenzverwirklichung. Der Inspizient sei im Wesentlichen dafür verantwortlich, den allabendlichen Theaterbetrieb entsprechend der Vorgaben des Regisseurs oder ggf. auch des Regieassistenten durchzuführen. Dabei seien die Abläufe der einzelnen Produktionen nicht nur im Wesentlichen, sondern auch in einzelnen Teilen bis zu ausgefeilten Details direkt durch den Regisseur festgelegt worden. Dies gelte nicht nur für die Darstellung durch die Schauspieler sondern auch für die gesamte Bühnentechnik, die einzelnen Auftritte, Zeitablauf, Kostüme, Bühnenbild und alle benutzten Requisiten.
Nach Auffassung des Arbeitsgericht, dem das LAG offensichtlich folgt, stellt diese Inszenierung zusammen mit den Vorgaben für die Produktion im Einzelnen den künstlerischen Zweck im Tendenzbetrieb Theater dar. Auf diesen künstlerischen Zweck habe der Inspizient nur am Rande und insbesondere nicht prägend Einfluss. Ihm stehe wegen der Vorgaben durch den Regisseur kein eigener Gestaltungsspielraum zu. Sein Aufgabeninhalt ist im Wesentlichen dadurch geprägt, diese vorherigen Festlegungen genauestens umzusetzen.
Hiergegen hatten wir die Beschwerde eingelegt und im Hinblick auf das Berufsbild und der Aufgabenerfüllung zu dem nach hiesiger Auffassung bestehenden maßgeblichen Einfluss umfangreich vorgetragen. Gegen den Beschluss werden wir ebenfalls ein Rechtsmittel einlegen und weiter über den Ausgang berichten.
C. Aktuelle Rechtsprechung
I. Missbrauchskontrolle bei mehre-ren Haushaltsbefristungen ( BAG Urteil v. 13.02.2013
– 7 AZR 225/11)
Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis auf Grund Befristung am 26.3.2010 geendet hat. Die Klägerin ist aufgrund mehrerer befristeter Verträge ununterbrochen seit dem 6.9.2004 im Schuldienst des beklagten Landes als Lehrkraft beschäftigt. Die Kläger war aufgrund der elternzeitbedingten Abwesenheit einer Lehrkraft eingestellt, hatte aber eine über diese hinaus gehende Fächerkombination.
Der Senat konnte nicht abschließend über die Begründetheit der Klage entscheiden, dazu bedufte es weiterer Feststellungen. Die Ausführungen des Urteils sind dennoch beachtenswert:
Nach § 14 I 2 Nr. 7 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird. Die Vergütung des Arbeitnehmers muss aus Haushaltsmitteln erfolgen, die mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung für eine nur vorübergehende Beschäftigung versehen sind.
Die vorliegende haushaltsrechtliche Norm bestimmt, dass Planstellen und Stellen für Zeiträume, in denen Stelleninhaberinnen und Stelleninhaber vorübergehend keine oder keine vollen Bezüge zu gewähren sind, im Umfang der nicht in Anspruch genommenen Planstellen- oder Stellenanteile für die Beschäftigung von beamteten Hilfskräften und Aushilfskräften in Anspruch genommen werden können. Im Gegensatz zu den Voraussetzungen des § 14 I 2 Nr. 7 TzBfG genügt es, wenn der befristet Beschäftigte Aufgaben wahrnimmt, die sonst einem oder mehreren anderen Arbeitnehmern übertragen worden wären, die dem Arbeitsbereich des vorübergehend abwesenden Planstellen- oder Stelleninhabers angehören.
In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das LAG rechtsfehlerfrei erkannt, dass die streitgegenständliche Befristungsabrede wegen der zeitlich nur begrenzten Verfügbarkeit von Haushaltsmitteln i.S. von § 14 I Nr. 7 TzBfG sachlich gerechtfertigt ist. Allerdings zweifelt der Senat, ob die Anwendung des § 14 I Nr. 7 TzBfG im Einklang mit der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.6.1999 inkorporierten EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vereinbar ist. Denn mit diesem Befristungsgrund wird für Arbeitgeber im öffentlichen Sektor zusätzlich zu den zu den auch dort vom nationalen Gesetzgeber vorgesehenen Sachgründen ein Rechtfertigungsgrund zugelassen, der für Arbeitsverhältnisse in der Privatwirtschaft nicht zur Verfügung steht. Ein Vorabentscheidungsersuchen wurde nicht gestellt, da noch nicht geklärt ist, ob dies entscheidungserheblich ist.
Vorliegend kommt auch der Sachgrund der Vertretung nach § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG in Betracht. Es handelt sich hinsichtlich der Unterrichtsstunden, die Frau D. im Fall ihrer Anwesenheit gegeben hätte, um einen Fall der unmittelbaren Vertretung, und hinsichtlich des Unterrichts im Fach Arbeitslehre Technik um einen Fall der mittelbaren Vertretung.
Ungeachtet der Frage, ob der Sachgrund der Vertretung nach § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG vorliegt, ist noch zu klären, ob die streitgegenständliche Befristung ggf. missbräuchlich ist. Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nach § 14 I 2 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, alle Umstände des Einzelfalls und dabei namentlich die Gesamtdauer und die Zahl der mit derselben Person zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. Dies wurde vorliegend unterlassen.
II. Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung – Frist zur Klagerhebung - Anforderungen
an die Anhörung (Bühnenschiedsgericht – Bezirkschiedsgericht Chemnitz 34/11
v. 29.04.2013)
Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund der Nichtverlängerungsmitteilung vom 29.06.2011 zum 31.07.2012 geendet hat.
1. Frist
Der Kläger hatte zunächst am 13.10.2011 eine Klage zum Arbeitsgericht erhoben, da er die getroffene Schiedsabrede für unwirksam gehalten hat. Mit Schreiben vom 24.11.2012 hat der Kläger die Klage beim Schiedsgericht erhoben, aber den Kostenvorschuss nicht gezahlt. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 01.03.2012 als unzulässig abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 13.06.2012 zurückgenommen. Mit Schreiben vom 18.06.2012, also fast ein Jahr nach der Nichtverlängerungsmitteilung, hat der Kläger beantragt, Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Bühnenschiedsgericht zu bestimmen.
Nach Ansicht des Bühnenschiedsgerichts ist die Ausschlussfrist des § 61 Abs. 8 NV Bühne eingehalten. Nach dem Urteil des BAG vom 29.09.1970 – 5 AZR 54/70, AP KSchG § 3 Nr. 37 ist die Klagefrist des § 3 KSchG a.F. gewahrt, wenn der gekündigte Arbeitnehmer rechtzeitig Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht erhoben hat, diese Klage auf Grund der Einrede des Schiedsvertrages jedoch zurücknimmt und danach innerhalb eines angemessenen Zeitraums, wenn auch erst nach Ablauf der Klagefrist, Schiedsklage erhebt.
Demnach kann der Kläger die Entscheidung des Arbeitsgerichts abwarten und ggf. Rechtsmittel dagegen einlegen. Die Frist zur Erhebung einer Klage gegen die Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung soll dazu dienen, über die Rechtswirksamkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Anrufung des Gerichts alsbald Klarheit zu schaffen. Diesem Zweck ist genügt, wenn der Arbeitnehmer fristgemäß das Arbeitsgericht anruft.
2. Anhörung
Wie das BAG in ständiger Rechtsprechung klargestellt hat, handelt es sich bei der Nichtverlängerungsmitteilung nicht um eine Kündigung. Deshalb ist eine Nichtverlängerungsmitteilung auch nicht daraufhin zu prüfen, ob sie durch das Vorliegen objektiver Gründe gerechtfertigt ist. Maßgeblich ist allein die Erfüllung der vom Tarifvertrag zusätzlich aufgestellten Anforderungen einer ordnungsgemäßen Anhörung. Bei dieser Anhörung geht es nicht um die Darlegung objektiver Gründe für die Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses, sondern um die Offenlegung der subjektiven Motivation des Intendanten. Diese muss grundsätzlich konkret und nachvollziehbar dargelegt werden, so dass eine sachliche Erwiderung möglich ist. Dem Bühnenmitglied soll grundsätzlich durch eine konkrete auf Person oder Leistung bezogene Darlegung die Möglichkeit eröffnet werden, den Intendanten durch ebenso konkrete Einlassung zu bewegen, seine Entscheidung zu überdenken ( vgl. BAG, AP Nr. 19 und 35 zu § 611 BGB- Bühnenengagementsvertrag).
Vorliegend wurde dem Balletttänzer vorgeworfen, dass seine Bewegungen nicht geschmeidig, sondern statisch/eckig ge-wirkt haben. Als Beispiel wurden hierzu drei Vorstellungen genannt, in denen er sich wie ein Soldat und Statist bewegt und während des Tanzens nur starr in das Pub-likum geblickt habe.
Das Bühnenschiedsgericht hält diese vor-getragenen Gründe für zu ungenau und unpräzise. Es stimme zwar, dass diese Vorhaltungen subjektiv geprägt sind, aber das entbindet die Intendantin nicht davon, die Gründe konkreter darzulegen. Unklar sei, welche Rolle der Kläger zu tanzen hatte und ob er gegenüber anderen Tänzern abgefallen sei. Unverständlich ist auch, warum die Beklagte die angeblichen Bewegungsschwächen des Klägers erst bei den Aufführungen festgestellt haben will und der Kläger bei den Proben nicht auf angebliche Fehler hingewiesen wurde. Dem Kläger sei es nicht möglich gewesen, auf die Vorhaltungen konkret zu erwidern und die Entscheidung der Intendantin in seinem Sinne zu beeinflussen.
Hinweis:
Leider werden vom Gericht immer wieder die Anhörungsgespräche bemängelt. Wir müssen daher dringend darauf hinweisen, diese ausreichend vorzubereiten und die Gründe den Künstlern dann im Gespräch ausführlich dar zulegen.
III. Zugang eines Kündigungsschreibens (BAG, Urteil vom 22. März 2012,
Aktz.: 2 AZR 224/11)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier fristloser Kündigungen. In diesem Zusammenhang streiten sie darüber, ob die Klage gegen eine der Kündigungen verspätet und ggf. nachträglich zuzulassen ist.
Der Kläger war vom 12. bis 27. Juni 2009 im Erholungsurlaub und fand bei seiner Rückkehr in seinem Briefkasten ein Kündigungsschreiben vom 25. Juni 2009 und ein weiteres vom 26. Juni 2009 vor.
Der Kläger bestreitet mit „Nichtwissen“, dass die Kündigungserklärung vom 25. Juni 2009 noch am selben Tag in seinen Briefkasten eingeworfen worden sei. Er habe annehmen dürfen, dass er mit seiner Klage gegen die Kündigung vom 26. Juni 2009 zugleich die Kündigung vom Tag zuvor angegriffen habe. Auch habe er annehmen müssen, dass die Klagfrist erst begonnen habe, nachdem er von den Kündigungserklärungen am 27. Juni 2009 tatsächlich Kenntnis erhalten habe.
Das BAG hat entschieden, dass die am 17. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage gegen die Kündigung vom 25. Juni 2009 nicht die Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt hat. Das Kündigungsschreiben war dem Kläger iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB noch am 25. Juni 2009 zugegangen. Die Kündigungsschutzklage hätte spätestens am 16. Juli 2009 eingehen müssen:
Hinweis : Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchen sie dem Empfänger zugeht. Eine verkörperte Willenerklärung ist zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören auch von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie z.B. ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen, sondern im Interesse der Rechtssicherheit zu generalisieren. Bei Hausbriefkästen ist mit einer Leerung im Allgemeinen zum Zeitpunkt der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen, die allerdings stark variieren können.
Wenn danach für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, so wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegende – Gründe nicht ausgeschlossen. Ein an die Heimatanschrift des Arbeitnehmers gerichtetes Kündigungsschreiben kann diesem deshalb selbst dann zugehen, wenn der Arbeitgeber von einer urlaubsbedingten Ortsabwesenheit weiß.
Vorliegend wurde nach einer Beweisaufnahme für wahr gehalten, dass das Kündigungsschreiben vom 25. Juni 2009 an diesem Tag gegen 13 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingeworfen wurde. Das Vorbringen des Klägers, erhabe keinen Kenntnis davon gehabt, dass er gegen jede einzelne Kündigung vorgehen müsse, schließt ein Verschulden nicht aus. Es gehört zu den für jeden Arbeitnehmer geltenden Sorgfaltspflichten, sich zumindest nach Ausspruch einer Kündigung unverzüglich darum zu kümmern, ob und wie er dagegen vorgehen kann.
IV. Anordnung, Billigung und Duldung von Überstunden – Darlegungslast
(BAG 10.4.2013 – 5 AZR 122/12)
Die Parteien streiten über die Vergütung von Überstunden.
Der Kläger hatte nach Vertragsende 498 Überstunden geltend gemacht und behauptete die datumsmäßig näher bezeichneten Arbeitstage habe der damalige Geschäftsführer angeordnet, jedenfalls geduldet. Die Beklagte bestreitet dies.
Die Klage wurde abgewiesen.
Der Arbeitgeber ist nach § 611 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst nur die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen.
Für diese arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als – neben der Überstundenleistung – weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung formuliert, Überstunden müssten vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren, trägt der Arbeitnehmer, der den Anspruch erhebt.
- für eine ausdrückliche Anordnung muss der Arbeitnehmer vortragen, wer wann auf welche Weise wie
viele Überstunden angeordnet hat.
- Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang
zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers (zu diesem
Maßstab siehe BAG 19.September 2012 – 5 AZR 678/11) nur durch die Leistung von Überstunden zu
bewältigen ist.
Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normal-
arbeitszeit nicht zu leisten oder ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter
Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte.
Ist eine Monatsarbeitszeit vereinbart, muss der Arbeitnehmer zudem darlegen, dass einzelne, zur
Erledigung der zugewiesenen Arbeiten geleisteten Überstunden nicht innerhalb einer flexibel
gehandhabten Monatsarbeitszeit ausgeglichen werden konnte.
- Für eine Billigung reicht die widerspruchslose Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten
Arbeitsaufzeichnungen nicht aus, vielmehr muss der Arbeitgeber darlegen, wer wann auf welche Weise
zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden zu sein.
- Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung
diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden zu unterbinden, er also
nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt. Dazu
muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche
Weise wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren
Überstundenleistung gekommen ist.