LVM November 2021

Mitteilung Nr. 67 des Landesverbandes Nord im Deutschen Bühnenverein

V.i.S.d.P.: Geschäftsführer Dr. Joachim Benclowitz, Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

Nr. 67 November 2021

 

 

A. Aktuelles

I. Status- und befristungsrechtliche Fragen der Orchesteraushilfen und -akademisten

II. Änderungsbestrebungen im Befristungsrecht

III. Noch einmal zu Corona: Der Impfstatus im Arbeitsverhältnis

IV. Neues Kaufrecht ab 1.1.2022

 

B. Aktuelle Fälle
I. Erschütterung des Beweiswertes einer Arbeitsunfähigkeitsbescheini-gung

 

C. Exkurs
Regieverträge

 

A. Aktuelles

I. Status- und befristungsrechtliche Fragen der Orchesteraushilfen und -akademisten
Erscheinungsformen und Tätigkeiten von Orchesteraushilfen sind außeror-dentlich breit gestreut. Eine der Eigenarten der Branche ist es, dass Musiker sich (in bestimmten Grenzen) durch von ihnen selbst engagierte und bezahlte Aushil-fen vertreten lassen können. Neben diesen Fallgestaltungen übernehmen Aushil-fen in Klangkörpern aber mehr und mehr auch die Kerntätigkeiten des nicht mehr immer in ausreichender Zahl vorhandenen Stammpersonals. Viele Orchester ver-fügen von vornherein nicht über genügend fest angestellte Musiker, um größer angelegte Werke bestreiten zu können und so sind die eigenen personellen Res-sourcen schnell ausgeschöpft. Stellenkürzungen und zögerliche Nachbeset-zungsfragen freier Stellen mögen hierbei auch eine Rolle spielen. Entsprechend sind zumindest kleinere Orchester zunehmend auf die Zusammenarbeit mit exter-nen Musikern angewiesen.

Jüngst in den rechtlichen Blickpunkt gerichtet wurden diese Fallgestaltungen vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg mit seinem Urteil vom 10.1.2020 – 1 Sa 8/19 -, das sich mit einer Aushilfstätigkeit eines Theaters beschäftigt hatte, das sämtliche Aufführungen des Musiktheaters (Oper, Operette, Musical, Ballett) sowie in der Spielzeit auch einige Sinfoniekonzerte bestritten hatte. Auch in diesem Fall war das Theater an den Tarifvertrag für Kulturorchester (TVK) gebunden. Das Theater war mit ca. 40 Planstellen verhältnismäßig klein besetzt. Die klagende Aushilfsmusikerin gehörte schon längere Zeit zum Aushilfspool. Die Musikerin hatte über diese lange Zeit mehr oder weniger alle Sinfoniekonzerte bestritten. Proben- und Vorstellungs- sowie Konzerttermine waren vom Theater vorgegeben. Der Beschäftigungsumfang der Aushilfsmusikerin erreichte ungefähr ein Viertel eines normalen Deputats und sie kam immerhin noch auf 66 Einsätze pro Spiel-zeit. Als die Aushilfsmusikerin, durchaus nicht ungewöhnlich, dann keine Anfra-gen mehr erhielt, klagte sie auf Festanstellung, der das Arbeitsgericht stattgege-ben, das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg dann aber mit der Begründung abgelehnt hatte, dass bei der klagenden Aushilfsmusikerin überhaupt keine Ar-beitnehmereigenschaft im Sinne von § 613 a BGB vorgelegen habe.

Nach § 611 a BGB ist Arbeitnehmer, wer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit ver-pflichtet ist. Ein wichtiger Aspekt ist hier die sogenannte Weisungsgebundenheit, die das LAG Baden-Württemberg in diesem konkreten Fall als nicht gegeben an-sah. Die notwendige Abgrenzung zwischen lediglich werk- bzw. dienstvertragli-chen Ausführungsvorgaben und „echten“ arbeitsrechtlichen Weisungen ist nicht immer leicht vorzunehmen. Für den hier interessierenden Orchesterbereich fragt das BAG insbesondere danach, ob die Intendanz bzw. das Orchestermanagement den Musiker nach ihren Bedürfnissen einseitig einteilen kann. Ist dem so, liegt ein Arbeitsverhältnis vor.
(vgl. etwa BAG 9.10.2002, 5 AZR 405/01)

Dagegen stelle die nur aufführungsbedingte Gebundenheit an Proben und Auf-führungsterminen (bzw. -orte) eine besondere Eigenart der betreffenden Tätigkeit dar, die noch keinen Anhaltspunkt für ein Arbeitsverhältnis böte. Ausschlagge-bend für ein Arbeitsverhältnis ist es vielmehr, dass ein Musiker seine Dienste zu-sagt, ohne dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits Anzahl, Dauer und zeitliche Lage von Proben, Aufführungen bz. Konzerte feststehen. Werden dage-gen Termine und Orte noch bei Vertragsschluss abgeglichen, spricht das gegen ein Arbeitsverhältnis, weil sich dann die zeitliche und örtliche Abhängigkeit des Musikers alleine aus dem „natürlichen“ Umstand ergibt, dass ein Musiker nur als in sich koordinierter Klangkörper arbeitsfähig ist. Exakt letzteres war nach den Feststellungen des LAG Baden-Württemberg in dem hier vorgestellten Rechtsstreit der Fall. Folgerichtig lehnte das LAG die Feststellung der Arbeitnehmereigen-schaft der Aushilfsmusikerin ab.

 

II. Änderungsbestrebungen im Befristungsrecht

1. Einleitung

Bereits die im letzten Koalitionsvertrag vom Bundesministerium für Arbeit und So-ziales vorgelegten Entwürfe zur Änderung des allgemeinen Befristungsrechts im April 2021 haben insbesondere die Beschränkung der Möglichkeit der sachgrund-losen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG durch Festlegung einer Höchstdauer von 18 Monaten bei nur noch einmaliger Verlängerungsmöglichkeit und einer Höchst-quote von 2,5 % je Arbeitgeber mit mehr als 75 Beschäftigten in den Fokus ge-nommen. Zudem sah der Koalitionsvertrag vor, dass eine Befristung nicht zulässig sein soll, wenn zuvor ein unbefristetes oder ein oder mehrere befristete Arbeits-verhältnisse mit einer Gesamtdauer von 5 oder mehr Jahren bestanden haben, wobei Überlassungszeiten als Leiharbeitnehmer angerechnet werden.

 

2. Einzelheiten des Referentenentwurfs

2.1. Sachgrundbefristung
Die Sachgrundbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 – 4 sowie 5 und 6 TzBfG soll nach einem neuen ‚§ 14 Abs. 1 a TzBfG unzulässig sein, wenn damit die Gesamtdauer sachgrundlos und mit Sachgrund befristeter Arbeitsverhältnisse eine Höchstdauer von 5 Jahren überschreite. Die Höchstdauer soll nicht gelten bei Sachgrundbefristungen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 (Eigenart der Arbeitsleis-tung) und für Befristungen, die in einem gerichtlichen Vergleich vereinbart wer-den. Schließlich soll unter anderem mit der Aufhebung der Nr. 7 zu § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG die Zulässigkeit der Haushaltsbefristung abgeschafft und die bishe-rige Nr. 8 („Vergleichsbefristung“) zur neuen Nr. 7 werden. Damit würde sich für die Zukunft die vom BAG bezweifelte Vereinbarkeit der Haushaltsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit den unionsrechtlichen Vorgaben über befristete Arbeitsverträge erübrigen.

Bedeutsam für den Theater- und Orchester ist, dass jedenfalls bei Sach-grundbefristungen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 (Eigenart der Arbeitsleistung) im Bereich der Kunst „Entwarnung“ gegeben werden kann und somit weiter-hin die Grundsätze des 7. Senats des BAG weiterhin mit einer entsprechenden Rechtsmissbrauchskontrolle Anwendung finden. Auf die beiden sogenannten Maskenbildner-Entscheidungen aus dem Jahre 2017 sei an dieser Stelle noch einmal verwiesen. Damit ist jedenfalls bei Befristungen über 15 Jahre hinaus bei Nicht-Solo-Angehörigen eine gewisse Vorsicht geboten, gleiches gilt für sogenannte Nichtanrechnungsvereinbarungen insbesondere in sogenannten künstlerisch-technischen Bereichen des NV Bühne, soweit nicht von Tätigkei-ten mit einem gewissen künstlerischen Spielraum ausgegangen werden kann.

 

2.2. Befristung ohne Sachgrund
Die sachgrundlose Befristung soll nach dem Referentenentwurf durch Änderung des § 14 Abs. 2 TzBfG nur noch für eine Dauer von nunmehr 18 Monaten zuläs-sig sein. Bis zu dieser Gesamtdauer soll nur noch eine Verlängerung möglich sein. Eine wesentliche Einschränkung der sachgrundlosen Befristung ist nach dem neu einzufügenden Absatz 5 zu § 14 TzBfG vorgesehen, wonach Arbeitge-ber, die in der Regel mehr als 75 Arbeitnehmer beschäftigen, maximal 2,5 % ihrer Arbeitnehmer sachgrundlos befristen können sollen.

 

2.3. Sonstige Änderungen
Die Aufnahme eines Zitiergebots im Anschluss an das Schriftformerfordernis des neuen § 14 Abs. 6 TzBfG, wonach in der Befristungsvereinbarung angegeben ist, ob die Befristung auf einen der Tatbestände der sachgrundlosen Befristung nach Abs. 2, Abs. 2 a oder Abs. 4 beruht, und sich der Arbeitgeber bei Nichtangabe nicht auf diese Befristungstatbestände berufen kann, wird nach dem Referentenentwurf deshalb als notwendig erachtet, um die gerichtliche Überprüfung der Einhaltung des Befristungsanteils nach Abs. 5 für die genannten Befristungstatbestände zu ermöglichen.

 

3. Fazit

Für das Bühnenarbeitsrecht, insbesondere den Anwendungsbereich des NV Bühne kann somit festgestellt werden, dass sich durch den Referentenentwurf im Lichte der mittlerweile eingeschliffenen Rechtsprechung des 7. Senats des BAG nichts ändern dürfte und für die betriebliche Praxis an den Bühnen diese höchst-richterliche Rechtsprechung einen guten Maßstab für die Anwendung bietet. We-niger vorteilhaft sind die Änderungen bei der sachgrundlosen Befristung im Lichte der dort vorgesehenen Beschränkung der Höchstdauer auf 18 Monate sowie die durchaus problematische Quotenregelung. Eine gewisse Vorsicht dürfte dann auch bei dem angesprochenen Zitiergebot angebracht sein, soweit dieses ent-sprechend des Referentenentwurfes in das neue Befristungsrecht aufgenommen werden sollte.


III. Noch einmal zu Corona: Der Impfstatus im Arbeitsverhältnis

Mit § 36 Abs. 3 Infektionsschutzgesetz (IfSG) n.F. hat der Gesetzgeber – unter Wahrung der Anforderungen der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) die be-stehende spezialgesetzliche Erlaubnisnorm zur Abfrage des Impfstatus (§ 23a IfSG) zwar erfreulicherweise auf weitere Einrichtungen des Pflege- und Gesund-heitswesens sowie auf bestimmte Betreuungseinrichtungen erweitert. Ungeklärt gelassen hat der Gesetzgeber indes die Frage, ob bestimmten Arbeitnehmern die Impfung als arbeitsvertragliche Nebenpflicht der Generalklausel des § 241 Abs. 2 BGB abverlangt werden kann. In Ermangelung höchstrichterlicher Entscheidun-gen zu dieser Frage ist hier mit Blick auf vermeintlich vorrangige Wertungen des Infektionsschutzrechtes Vorsicht geboten. Hier werden vor allem im Hinblick auf die im Verfassungsrecht geltende Wesentlichkeitstheorie schon Unterinstanzen und in der Literatur Bedenken geäußert. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich nicht um vollstreckbare und nicht einmal einklagbare (insofern „mittelbare“) Pflich-ten mit Obliegenheitscharakter handeln würde, die allerdings im Kontext mit ar-beitgeberseitigen Freistellungsrechten gegenüber ungeimpften Arbeitnehmern sowie entsprechenden Lohnansprüchen stehen würden. Gleiches gilt für die Mög-lichkeit des Ausspruches verhaltensbedingter Kündigungen, die wohl eher derzeit skeptisch beurteilt werden muss. Eine Impfung kann neuerdings Tätigkeitsvoraus-setzung jedenfalls dann sein, wenn der Arbeitgeber von einem landesrechtlichen 2-G-Options-Modell Gebrauch macht. An deren Verfassungsmäßigkeit werden al-lerdings in der herrschenden Literatur noch Zweifel geäußert. Unterstellt man ihre Wirksamkeit, kann man den Verordnungen in der Regel auch eine datenschutz-rechtliche Erlaubnis der Impfstatusabfrage entnehmen, die aus Art. 9 Abs. 2 i DS-GVO gestützt werden kann. Auch hier besteht wohl ein Lohnfortzahlungsan-spruch. Ungeimpfter nur für den Zeitraum, der für die Herstellung einer vollständi-gen Impfung benötigt wird. Eine Kündigung scheidet in dieser Konstellation in jedem Fall wohl aus. Gerade dies könnte ein Argument für die Verhältnismäßigkeit der 2-G-Regelungen sein.

 

IV. Neues Kaufrecht ab 1.1.2022

Was für den Anstoß der Schuldrechtsreform in 2002 die Verbrauchsgüterkauf-RL war, ist nun die Warenkauf-RL von 2019 für das neue (Verbrauchsgüter-)Kaufrecht. Im allgemeinen Kaufrecht werden nur vier Vorschriften geändert, dies aber teils umfangreich. Die größten Änderungen und Ergänzungen betreffen den Verbrauchsgüterkauf.
Ziel der Warenkauf-RL war, mit vollharmonisierenden Regeln Lücke im Kaufrecht zu schließen, die sich durch die lediglich mindestharmonisierende Verbrauchsgü-terkauf-RL auf dem Binnenmarkt ergeben hatten und das Kaufrecht vor allem an die fortschreitende Digitalisierung von Produkten aller Art anzupassen. Auch die zeitgleiche Umsetzung der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen dient der Voll-harmonisierung von Teilbereichen des Vertragsrechts bei Verträgen, die digitale Produkte betreffen.

 Die wichtigsten Elemente der Neuregelung sind:

1. Die Neuregelung des Sachmangelbegriffs (§ 434 BGB n.F.)
2. Die Einführung einer neuen Sachkategorie der „Ware mit digitalen Elementen“ mit Aktualisierungspflicht (§§ 475b ff. BGB neu)
3. Die Verlängerung der Beweislastumkehr (§ 477 BGB n.F.)
4. Die Einführung des „Vertrags über digitale Produkte“ (§§ 327-327u BGB neu)

 

Zu 1.:
Gemäß § 434 Abs. 1 BGB n.F. ist eine Kaufsache nun frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen entspricht.
Es gilt also nicht mehr der Vorrang der vereinbarten Beschaffenheit, sondern ein Gleichrang der subjektiven Anforderungen, der objektiven Anforderungen und der Montageanforderungen. Diese Merkmale werden in den neuen Absätzen 2 bis 4 definiert.
Da § 434 Abs. 1 BGB n.F. nach wie vor positiv formuliert, wann eine Sache frei von Sachmängeln ist, liegt ein solcher bereits vor, wenn nur eine der drei Voraus-setzungen nicht erfüllt ist.

Zu 2.:
§ 475b Abs. 1 BGB neu schafft mit der „Sache mit digitalen Elementen“ eine neue Sachkategorie, die in § 327a Abs. 3 S. 1 BGB neu legaldefiniert wird als Sache, die in einer Weise digitale Produkte enthalten oder mit ihnen verbunden sind, dass die Waren ihre Funktionen ohne diese digitalen Produkte nicht erfüllen können. Die folgenden neuen Vorschriften ergänzen entsprechende Anforderungen an die Mangelfreiheit (§ 475b Abs. 2 BGB neu), wobei von besonderer Bedeutung ist, dass den Unternehmer künftig eine Aktualisierungspflicht für die digitalen Ele-mente trifft. Diese Neuregelung ist aber nur auf Verbrauchsgüterkaufverträge an-wendbar.

Zu 3.:
§ 477 BGB n.F. verbessert die Verbraucherposition durch eine Verlängerung der Beweislastumkehr (von 6 Monaten auf ein Jahr). Von der Verlängerung ausge-nommen sind Käufe von lebendigen Tieren. Es ist kein sich zeigender Sachman-gel mehr erforderlich, sondern ein von den Anforderungen des § 434 BGB n.F. abweichender Zustand.

Zu 4.:
Für die neu geregelten Verträge über digitale Produkte wird ein neuer Titel 2a mit den Regelungen der §§ 327.327u BGB neu eingefügt. Der Anwendungsbereich ist wieder auf Verbraucherverträge beschränkt, die die Bereitstellung digitaler In-halte oder digitaler Dienstleistungen (digitale Produkte) durch den Unternehmer gegen Zahlung eines Preises zum Gegenstand haben (§ 327 Abs. 1 BGB neu). „Digitale Inhalte“ (in Abs. 2 S. 1 legaldefiniert) sind z.B. Computerprogramme, Apps, Videodateien, Audiodateien, digitale Spiele oder elektronische Bücher. „Di-gitale Dienstleistungen“ (in Abs. 2 S. 2 legaldefiniert) sind die Erstellung, Verarbei-tung, Speicherung und der Zugriff auf Daten in digitaler Form, etwa Cloud-Dienste, Videostreaming und soziale Medien, sodass auch Social Networking Dienste wie Facebook und Instagram erfasst werden.
Gemäß § 327d BGB neu trifft den Unternehmer die Pflicht, das digitale Produkt frei von Produkt- und Rechtsmängeln bereitzustellen. Gemäß § 327e Abs. 3 Nr. 5 BGB neu gehört zu den objektiven Anforderungen an das digitale Produkt auch, dass der Unternehmer Aktualisierungen bereitstellt und der Verbraucher über diese in-formiert wird.

Die geänderten und neuen Vorschriften finden sich gesammelt im Referenten-entwurf des BMJV des Gesetzes zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digi-talen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags unter
https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Warenkaufrichtlinie.pdf?__blob=publicationFile&v=3

Das neue Kaufrecht nach Umsetzung der Warenkauf-Richtlinie
Von Akad. Rat. a.Z. Dr. Felix M. Wilke, LL.M. (Michigan), Bayreuth
Die Verbrauchsgüterkauf-RL hat nach 20 Jahren ausgedient. Die Warenkauf-RL ersetzt sie zum 01.01.2022. Zeitgleich tritt das deutsche Umsetzungsgesetz in Kraft, das der aktuelle Bundestag in der „Rekordsitzung“ vom 24.06.2021 in der Nacht auf den 25.06.2021 und damit kurz vor dem Stichtag des 1. Juli verabschiedet hat. War der Inhalt des zukünftigen deutschen (Verbrauchsgüter-)Kaufrechts aufgrund der vollharmonisierenden Wirkung der Warenkauf-RL in wesentlichen Bereichen bereits vorgezeichnet, zeigt sich nun, wie die gesetzestechnische Ausführung erfolgt.

 

A. Einführung
Bildete die Verbrauchsgüterkauf-RL1 einen Anstoß für die Schuldrechtsreform 2002,2 fällt der Effekt der Warenkauf-RL3 auf das BGB ausweislich der nun in den meisten Punkten dem Regierungsentwurf (im Folgenden: RegE Warenkauf) entsprechenden verabschiedeten Umsetzung4 geringer aus. Das verwundert nicht, stellt letztere Richtlinie doch keinen neuen großen Wurf, sondern eher ein Update ersterer dar.5 Außerhalb des Kaufrechts stehen insoweit im neuen Jahr – anders als bei der gleichzeitigen Umsetzung der Digitale Inhalte-RL6,7 – keine Modifikationen an. Im allgemeinen Kaufrecht werden nur vier Vorschriften (aller-dings teils umfangreich) geändert; die größten Änderungen und Ergänzungen stehen für den Verbrauchsgüterkauf an und beschränken sich auf diesen. Inhalt-lich wird es allerdings einiges Neuland geben.

B. Neue Definitionen des Sachmangels
I. Im allgemeinen Kaufrecht
Regelungsort des Sachmangels bleibt § 434 BGB, die Vorschrift wird aber erheb-lich erweitert. Die Freiheit von Sachmängeln hat danach drei kumulative Voraus-setzungen, § 434 Abs. 1 BGB n. F.: die Übereinstimmung mit den subjektiven An-forderungen (Abs. 2), mit den objektiven Anforderungen (Abs. 3) sowie mit den Montageanforderungen (Abs. 4). Den Hintergrund bildet die ausgesprochen de-taillierte Mangeldefinition in Art. 6 ff. Warenkauf-RL, die nun überschießend mehr oder weniger übernommen wurde.8

1. Subjektive Anforderungen inkl. vorausgesetzter Verwendung
Wenig überraschend beziehen sich dabei die subjektiven Anforderungen darauf, was die Parteien vereinbart haben: Es kommt insbesondere auf die „vereinbarte“ Beschaffenheit und das Vorhandensein des „vereinbarten“ Zubehörs und/oder „vereinbarter“ Anleitungen an, § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BGB n. F. Auch die aus § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB bekannte Eignung zur „vorausgesetzten Ver-wendung“ findet sich unter den subjektiven Anforderungen (§ 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB n. F.). Die großzügige Linie des BGH, hierfür bereits die nicht vereinbarte, aber übereinstimmend unterstellte Verwendung genügen zu lassen,9 dürfte damit weiter unter Druck geraten. Denn wie Art. 2 Abs. 2 lit. b Verbrauchsgüterkauf-RL setzt Art. 6 lit. b Warenkauf-RL eine „Zustimmung“10 des Verkäufers zu dem Zweck voraus, den der Verbraucher ihm zur Kenntnis gebracht hat. Ein Richtli-nienverstoß lag darin wegen der bisher geltenden Mindestharmonisierung nicht, erweist sich das Verständnis des BGH11 doch für den Verbraucher als günstiger. Jedenfalls für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs ist diese Auslegung nun aber nicht mehr zu halten. Für eine generelle Aufgabe spricht gerade die Einbet-tung dieser Mängelvariante zwischen zwei Varianten, die eben ausdrücklich auf Vereinbarungen abstellen.12
Die „Beschaffenheit“ (§ 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB n. F.) konkretisiert § 434 Abs. 2 S. 2 BGB n. F. dahingehend, dass Art,
Wilke: Das neue Kaufrecht nach Umsetzung der Warenkauf-Richtlinie(VuR 2021, 283) 284
Menge (siehe noch 4.), Qualität, Funktionalität, Kompatibilität und Interoperabilität erfasst sein können. Abschließend ist dies nicht. Erstens sollen die Parteien auch „sonstige Merkmale der Sache“ vereinbaren können; zweitens „gehören“ alle die-se Faktoren nur zur Beschaffenheit, konstituieren sie nicht. Die Neufassung tastet also das weite Beschaffenheitsverständnis des BGH – „sowohl alle Faktoren [...], die der Sache selbst anhaften, als auch alle Beziehungen der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache ha-ben“ –13 nicht an.14 Der Wortlaut der Warenkauf-RL dürfte dies zulassen.


2. Objektive Anforderungen
Unter ausdrücklichem Vorbehalt einer wirksamen (man fragt sich: was denn sonst?15) anderweitigen Vereinbarung der Parteien muss die Sache außerdem den in Abs. 3 detailliert aufgezählten objektiven Anforderungen entsprechen. Da-bei korrespondieren § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB n. F. im Wesentlichen mit § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, z. T. in Verbindung mit S. 3, BGB: Eignung für die ge-wöhnliche Verwendung und übliche Beschaffenheit, die der Käufer nach Art der Sache und öffentlicher Äußerungen bestimmter Personen erwarten kann. Der auf Letzteres bezogene Ausschlusstatbestand des § 434 Abs. 3 S. 3 BGB n. F. ist ebenfalls bereits aus dem noch geltenden Recht bekannt, § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 a. E. BGB.
Weiterhin bestehen objektive Anforderungen dahingehend, dass die Beschaffen-heit einer Sache derjenigen einer Probe bzw. eines Musters entspricht (§ 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB n. F.), was aus Art. 35 Abs. 2 lit. c CISG bekannt ist. Die entspre-chende Vorgabe bereits der VerbrauchsgüterkaufRL hatte der deutsche Gesetz-geber bislang nicht ausdrücklich umgesetzt, weil er in diesen Fällen von einer (konkludenten) Beschaffenheitsvereinbarung ausging.16 Ihre eindeutige Zuord-nung zu den objektiven Anforderungen durch Art. 7 Abs. 1 lit. b Warenkauf-RL scheint aber Eindruck hinterlassen zu haben. Außerdem nennt die Vorschrift in nahezu wörtlicher Übereinstimmung mit der Warenkauf-RL die objektive Anforde-rung, dass Sachen mit dem Zubehör, in der Verpackung und zusammen mit den Anleitungen zu übergeben sind, die der Käufer erwarten kann, § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 BGB n. F. Entsprechenden Problemen kann man freilich schon mit dem noch geltenden Recht Herr werden (bei einer fehlenden Anleitung etwa über § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB17) bzw. hätte dementsprechend einen Fall von § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB n. F. annehmen können.
Wie schon bei den subjektiven Anforderungen differenziert das Gesetz die Di-mensionen der – hier: üblichen – „Beschaffenheit“ näher aus (§ 434 Abs. 3 S. 2 BGB n. F.). Dabei fällt insbesondere die „Haltbarkeit“ ins Auge. Ein Blick in die Richtlinie verrät, dass die entsprechende Vorgabe nicht etwa meint, dass eine Sa-che ihre Funktion und Leistung behalten muss und damit ein späterer Funktions- bzw. Leistungsverlust automatisch einen Sachmangel begründet. Vielmehr geht es lediglich um die Fähigkeit, dies zu tun (Art. 2 Nr. 13 Warenkauf-RL). Maßgebli-cher Beurteilungszeitpunkt bleibt also der Gefahrübergang18 (der freilich in Anbe-tracht der notwendigerweise zukunftsgerichteten Perspektive der Funktionalität bereits, größtenteils unbemerkt, an Bedeutung verloren hat19). Abgesehen von der Frage der Beweisbarkeit20 kommt es wegen der unberührt gebliebenen Ver-jährung von Mängelansprüchen damit zu dem wenig überzeugenden Ergebnis, dass Verkäufer im Regelfall auch für entsprechende Mängel nur zwei Jahre ab Lieferung einstehen müssen, selbst wenn die Sache länger halten soll.


3. Montageanforderungen
Im geltenden § 434 Abs. 2 BGB überrascht bislang der Perspektivenwechsel: Legt Abs. 1 noch fest, wann eine Sache gerade frei von Sachmängeln ist, soll unter den Voraussetzungen des Abs. 2 ein „Sachmangel [...] auch [...] gegeben“ sein. Die Neufassung der Montagefragen in § 434 Abs. 4 BGB n. F. bringt insoweit eine Bereinigung, als er nun im Einklang mit den vorherigen Absätzen positiv die Vo-raussetzungen für die Übereinstimmung mit den Anforderungen anführt. Die Norm ist gänzlich anders strukturiert als ihr Vorgänger, sollte aber die gleichen Resultate zeitigen. Zum einen erfüllt eine Sache die Montageanforderungen, wenn die Montage sachgemäß ausgeführt wurde (§ 434 Abs. 4 Nr. 1 BGB n. F.). Dies entspricht § 434 Abs. 2 S. 1 BGB im Falle der Montage durch den Verkäufer und § 434 Abs. 2 S. 2 a. E. BGB bei der Selbstmontage trotz mangelhafter Anlei-tung. Zum anderen führt selbst eine unsachgemäß durchgeführte Montage nicht zu einem Mangel, wenn sie denn nicht auf einer unsachgemäßen Montage des Verkäufers beruht und die Anleitung nicht mangelhaft ist (§ 434 Abs. 4 Nr. 2 BGB n. F.). Eine solche fehlerhafte Selbstmontage trotz mangelfreier Anleitung erfasst § 434 Abs. 2 BGB nicht, weshalb schon derzeit kein Sachmangel vorliegt.
Ein wesentlicher sprachlicher Unterschied zur Vorgängerregelung liegt außerdem im Verzicht auf die Nennung der Erfüllungsgehilfen des Verkäufers (§ 434 Abs. 2 S. 1 BGB). Insoweit folgt das Gesetz auch nicht den Vorgaben des Art. 8 lit. a Wa-renkauf-RL, der von einer Montage unter der Verantwortung des Verkäufers spricht. Der Entwurfsbegründung22 ist zuzustimmen, dass es sich von selbst ver-steht, dass die Delegation der Arbeiten seitens des Verkäufers an Dritte nicht zu dessen Entlastung führen kann. Es mutet nur seltsam an, ausgerechnet an dieser eher untergeordneten Stelle dem wortreichen Vorbild der Richtlinie (und im Übri-gen zugleich der Auffassung des Wilke: Das neue Kaufrecht nach Umsetzung der Warenkauf-Richtlinie(VuR 2021, 283) 285 Fraktionsentwurfs bei der Schuldrechtsreform23) die Gefolgschaft zu versagen, andernorts jedoch rechtlich Überflüssiges offenbar aus Gründen der Klarstellung zu reproduzieren.


4. Mengenabweichung und aliud-Lieferung
Da eine Abweichung von der vereinbarten Menge nunmehr bereits wegen § 434 Abs. 2 S. 2 i. V. m. Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB n. F. einen Sachmangel begründen wird (bereits oben 1.), bedarf es des § 434 Abs. 3 Alt. 2 BGB nicht mehr. In der Tat stellt die Neufassung nur noch die aliud-Lieferung einem Mangel gleich (§ 434 Abs. 5 BGB n. F.) – warum eigentlich, wenn doch die „Art“ bereits zur Beschaffenheit ge-hört? Keine ausdrückliche kaufrechtliche Regelung findet sich nach wie vor für die Zuviellieferung. Unter Geltung der Verbrauchsgüterkauf-RL ist dies als richtli-nienkonform zu beurteilen.24 Art. 6 lit. a Warenkauf-RL nennt freilich die „Menge“ ohne erkennbare Einschränkungen auf negative Abweichungen, ebenso § 434 Abs. 2 S. 2 BGB n. F. Von der vergleichbaren Formulierung in Art. 35 Abs. 1 CISG sieht die Literatur Zuwenig- wie Zuviellieferungen erfasst.25 Ob dennoch eine teleologische Reduktion der Richtlinienvorgaben erfolgen sollte (mit der zunächst begrenzten Folge, dass es keinerlei Hindernisse für eine deutschautonome Aus-legung gäbe), kann letztlich nur der EuGH klären. Dafür spricht der Fokus der Wa-renkauf-RL auf Störungen des Äquivalenzinteresses, welches von einer Zuviellie-ferung nicht beeinträchtigt wird.

5. Zwischenfazit: Auswirkungen der Neugestaltung des § 434 BGB
Insgesamt sind also die textlichen Abweichungen vom seit gut zwanzig Jahren Bekannten erheblich, die Ergebnisse im allgemeinen Kaufrecht indes nicht.26 Dies betrifft insbesondere auch das Verhältnis der subjektiven und objektiven An-forderungen,27 ist auch die Ausgestaltung – ausdrückliche Kumulation statt Vo-ranstellung des Subjektiven – neu. Denn bereits jetzt kommt es bei einer nicht bis ins Letzte vereinbarten Beschaffenheit zusätzlich auf objektive Faktoren an (§ 434 Abs. 1 S. 2 BGB: „Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist“). Umgekehrt ist eine subjektive Abweichung von den objektiv üblichen Anforderungen möglich. Zu spüren wird die Neuregelung insofern allerdings gerade beim Verbrauchsgü-terkauf sein (dazu sogleich II.1.).

II. Beim Verbrauchsgüterkauf
1. Erschwerte vertragliche Abweichung von den objektiven Anforderungen
In Umsetzung von Art. 7 Abs. 5 Warenkauf-RL bleiben beim Verbrauchsgüterkauf Abweichungen von den objektiven Anforderungen an eine Ware (siehe sogleich 2.) zwar möglich, erfordern jedoch eine besondere Form: Die (jede einzelne?) Ab-weichung muss dem Verbraucher, bevor er seine Vertragserklärung abgibt, „ei-gens“ zur Kenntnis gebracht und „ausdrücklich und gesondert“ vereinbart werden, § 476 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB n. F. Die Richtlinie kennt insbesondere kei-nen sonstigen Haftungsausschlussgrund der „bloßen“ Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis des
Mangels, wie er aus § 442 Abs. 1 BGB bekannt ist. Dies bedingt für den Ver-brauchsgüterkauf eine Folgeänderung (dazu unten D.II.).
Mit „eigens“ wird dem BGB jedenfalls28 für die Rechtsgeschäftslehre ein neuer Begriff hinzugefügt. Er entspricht der deutschen Fassung der Warenkauf-RL. Da dort aber, wie der RegE Warenkauf sogar selbst anführte,29 auf Englisch und Französisch (schlicht) von „specifically“/„spécifiquement“ die Rede ist, hätte die Verwendung des geläufigeren „besonders“ eigentlich genügt. Es geht v.a. darum, die entsprechende Information im Vorfeld eines Vertragsschlusses anders als sonstige zu behandeln, sie eben besonders herauszustellen. Die Abweichung bloß als Teil der Produktbeschreibung aufzuführen, genügt nicht.
Die Anforderungen an die vertragliche Vereinbarung, „ausdrücklich und geson-dert“ zu sein, sind hingegen – ohne dass dies im Gesetzgebungsverfahren eine Rolle gespielt zu haben scheint – aus § 309 Nr. 11 lit. a BGB bekannt. Im Kauf-recht soll die Formulierung zum einen konkludente Erklärungen ausschließen, zum anderen die Nennung der Abweichung in Allgemeinen Geschäftsbedingun-gen.30 Eine separate Urkunde dürfte im Einklang mit § 309 Nr. 11 BGB nicht von-nöten sein.31 Auch wenn dies nicht klar gesagt ist, wird weniger als Textform in der Regel nicht genügen.32 Angesichts all dessen erscheint fraglich, ob bei einer „ausdrücklichen und gesonderten Vereinbarung“ nicht ohnehin auch die, geset-zestechnisch eigentlich separat gefassten, Voraussetzungen einer eigens erfolg-ten Information über die Abweichung vor Vertragsschluss zu bejahen sein wer-den.33

 2. Beim Kauf einer Ware (!) mit digitalen Elementen
Grundsätzlich gilt die dargestellte Mangeldefinition, wie bislang § 434 BGB, auch für
Verbrauchsgüterkaufverträge. Damit sind allerdings gem. § 474 Abs. 1 S. 1 BGB n. F. sachlich nicht mehr alle Kaufverträge über bewegliche Sachen erfasst, sondern nach Änderungen des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz nur noch solche über „Waren“ i. S.d. § 241 a Abs. 1 BGB. Dies
Wilke: Das neue Kaufrecht nach Umsetzung der Warenkauf-Richtlinie(VuR 2021, 283) 286 schließt – richtlinienkonform wegen Art. 3 Abs. 4 lit. b Warenkauf-RL – Kaufverträ-ge im Zuge von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen aus. Tiere erfasst der Begriff dagegen grundsätzlich, wie § 477 Abs. 1 S. 2 BGB n. F. (dazu noch D.VII.1) verdeutlicht.
Die auch bisher schon nicht zur Terminologie der einzelnen Vorschriften passen-de Bezeichnung als „Verbrauchsgüterkauf“ wurde in diesem Zuge freilich leider nicht angetastet.34
Für den Erwerb einer Ware mit digitalen Elementen im Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufs besteht eine umfangreiche, § 434 BGB n. F. ergänzende (noch b)) Regelung:
§ 475 b BGB n. F. Eine weitere Ergänzung besteht für diese Art Waren, wenn eine dauerhafte Bereitstellung der digitalen Elemente vereinbart wurde, § 475 c BGB n. F. (noch f)).

a) Kaufobjekt und Bereitstellung §§ 475 b f. BGB n. F. betreffen nur den Kauf einer Ware mit digitalen Elementen, zu deren Bereitstellung (selbst oder durch Dritte) der Unternehmer sich verpflichtet. Der RegE Warenkauf sah für das Kaufobjekt noch eine eigene Definition in § 475 b Abs. 1 S. 2 BGB-E vor, was wegen der weitgehend identischen Definition in § 327 a Abs. 3 BGB-E im RegE Digitale In-halte redundant war. Nun verweist schlicht ein Klammerzusatz in § 475 b Abs. 1 S. 1 BGB n. F. auf die Definition in § 327 a Abs. 3 S. 1 BGB n. F.: „Waren, die in einer Weise digitale Produkte enthalten oder mit ihnen verbunden sind, dass die Waren ihre Funktionen ohne diese digitalen Produkte nicht erfüllen können“. Diese For-mulierung ist in ihren wesentlichen Teilen wortgleich zu Art. 2 Nr. 5 lit. b Waren-kauf-RL, wobei die „digitalen Produkte“ den Oberbegriff zu digitalen Inhalten und digitalen Dienstleistungen bilden, § 327 Abs. 1 BGB n. F. Anders (und leicht ver-kürzt) ausgedrückt handelt es sich um Waren, bei denen das Fehlen von digitalen Inhalten/Dienstleistungen dazu führt, dass die Waren ihre Funktionen nicht erfül-len können.35
Konkret kann man gem. ErwGr. 14 Warenkauf-RL an „smarte“ Geräte denken, die ein Betriebssystem und Anwendungen (digitale Inhalte) benötigen, oder an Navi-gationssysteme, für die fortlaufend Verkehrsdaten bereitgestellt werden (digitale Dienstleistungen). Es besteht eine Vermutung für die Verpflichtung des Verkäu-fers zur Bereitstellung digitaler Produkte beim Kauf einer Ware mit digitalen Ele-menten.36 Dies ist wichtig, weil § 475 b ff. BGB n. F. nur bei einer solchen Ver-pflichtung anwendbar sind. Ohne sie gilt selbst beim Kauf einer Ware mit digitalen Elementen „normales“ Verbrauchsgüterkaufrecht.37 Für den Verbrauchsgüterkauf einer Ware, die zwar digitale Produkte enthält oder mit diesen verbunden ist, ihre Funktion aber auch ohne sie erfüllen kann, finden nach § 475 a Abs. 2 BGB n. F. für die Ware das Kaufrecht, für die digitalen Produkte das Recht der Verträge über digitale Produkte in §§ 327 ff. BGB n. F.38 Anwendung.39
Während die neuen Vorschriften zu Verträgen über digitale Produkte nach den gesetzgeberischen Vorstellungen auch solche mit Bezug zu unbeweglichen Sa-chen erfassen,40 betrifft der Verbrauchsgüterkauf weiterhin nur bewegliche Sa-chen. Der im RegE Digitale Inhalte noch zu weit geratene, da auch den Kauf un-beweglicher Sachen erfassende, Ausschlusstatbestand des § 327 a Abs. 3 BGB-E wurde nun entsprechend dahingehend angepasst, dass dort nur Kaufverträge über Waren mit digitalen Elementen von § 327 ff. BGB n. F. ausgenommen sind.

b) Strukturgleichheit zu § 434 BGB n. F. § 475 b BGB n. F. entspricht strukturell im Grundsatz § 434 BGB n. F. Eine Ware mit digitalen Elementen muss den subjekti-ven, objektiven und Montageanforderungen entsprechen, § 475 b Abs. 2 BGB n. F. Die folgenden Absätze definieren jeweils diese Anforderungen. Dabei nimmt die Vorschrift zunächst auf den entsprechenden Absatz des § 434 BGB n. F. Be-zug,41 was angesichts der ausdrücklich angeordneten „Ergänzung“ (§ 475 b Abs. 1 S. 1 BGB n. F.) u. a. des § 434 BGB n. F. überflüssig erscheint. Zusätzliche Vo-raussetzungen folgen jeweils. Diese betreffen einerseits die Frage der Aktualisie-rung (sowie deren Unterlassung seitens des Verbrauchers, § 475 b Abs. 5 BGB n. F.), andererseits die Frage der Installation (§ 475 b Abs. 6 Nr. 2 BGB n. F.). Abwei-chungen von den objektiven Anforderungen sind nur unter den Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB n. F. möglich (dazu schon oben 1.).

c) Mängel nach Gefahrübergang/Besonderheiten in Bezug auf Aktualisierungen Be-reits § 475 b Abs. 2 BGB n. F. („bei Gefahrübergang und [...] auch während des Zeitraums“) macht es deutlich: Eine Ware mit digitalen Elementen kann einen Sachmangel haben, selbst wenn sie zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangel-frei war. Hier – und nur hier42 – besteht also eine Abweichung vom Gefahrüber-gang als maßgeblichem Zeitpunkt. Die europäischen Vorgaben waren insoweit freilich eindeutig (Art. 6 lit. d, Art. 7 Abs. 3 Warenkauf-RL),43 sodass sich nur die nun verneinte Frage stellte, ob eine Umsetzung überschießend im allgemeinen Kaufrecht erfolgen würde.
Betroffen sind „Aktualisierungen“, worunter „Updates“ wie „Upgrades“ zu verste-hen sind.44 Solche, die vereinbart wurden, müssen natürlich auch bereitgestellt werden, damit die subjektiven Anforderungen erfüllt sind, § 475 b Abs. 3 Nr. 2 BGB n. F. Die Einhaltung der objektiven Anforderungen setzt voraus, dass für den Erhalt der Vertragsmäßigkeit erforderliche Aktualisierungen – insbesondere Si-cherheitsupdates, aber keine Verbesserungen/Funktionserweiterungen –45 be-reitgestellt werden und der Verbraucher über sie informiert wird, § 475 b Abs. 4 Nr. 2 BGB n. F. Mit der „Bereitstellung“ (die Aktualisierung selbst wird häufig von Drit-ten stammen, für deren Leistung nun der
Wilke: Das neue Kaufrecht nach Umsetzung der Warenkauf-Richtlinie(VuR 2021, 283) 287
Verkäufer haftet!) beziehen sich die neuen Vorschriften auf eine Terminologie, die in Umsetzung der Digitale Inhalte-RL näher definiert wird, § 327 b Abs. 3 BGB n. F. Angesichts der mehrfachen ausdrücklichen Verweise des neuen Verbrauchs-güterkaufrechts auf Vorschriften des (neuen) Allgemeinen Schuldrechts über-rascht es, dass ein solcher Fingerzeig hier fehlt.
Da Bereitstellung und Information kumulativ für die Mangelfreiheit erforderlich sind, müsste bereits eine unterbliebene Mitteilung einen Sachmangel begründen. Erlangt der Verbraucher freilich anderweitig Kenntnis von einer erforderlichen und an sich auch bereitgestellten Aktualisierung, erscheint ein Nacherfüllungs-anspruch (einen korrespondieren Erfüllungsanspruch scheint § 445 a Abs. 1 BGB n. F. vorauszusetzen46) bzw. die Geltendmachung von Sekundärrechten insoweit wenig sinnvoll. Es lässt sich jedoch wohl nicht einfach Mangelfreiheit durch in diesem Sinne zufällige
Informationserlangung annehmen. Dafür spricht zwar die Verwendung des Pas-sivs in § 475 b Abs. 4 Nr. 2 BGB n. F., indes nennt Art. 7 Abs. 3 Warenkauf-RL ausdrücklich den Verkäufer als Verantwortlichen für die Informationserteilung. Der Sache nach ist vielmehr von einer Zweckerreichung (§ 275 Abs. 1 BGB) aus-zugehen. Rücktritt und Schadensersatz statt der ganzen Leistung wären dann womöglich wegen §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 S. 2 BGB bzw. §§ 283 S. 2, 281 Abs. 1 S. 3 BGB abzulehnen.
Die partielle Irrelevanz des Gefahrübergangs als Zeitpunkt wirft die Frage nach dem maßgeblichen Zeitraum auf. § 475 b Abs. 2 BGB n. F. bezieht sich zunächst auf den „Zeitraum nach Absatz 3 Nummer 2“, sodass es – wiederum wenig über-raschend – für die subjektiven Anforderungen darauf ankommt, was der Vertrag vorgibt.47 Deutlich vager, obgleich im Wesentlichen entsprechend Art. 7 Abs. 3 lit. a Warenkauf-RL, wird es in Bezug auf objektiv geschuldete Aktualisierungen. Für sie nennt § 475 b Abs. 2, Abs. 4 Nr. 2 BGB n. F. den Zeitraum, den der Verbrau-cher „aufgrund der Art und des Zwecks der Ware und ihrer digitalen Elemente so-wie unter Berücksichtigung der Umstände und der Art des Vertrags erwarten kann“. Die Entwurfsbegründung führte als mögliche Kriterien Aussagen in der Werbung, bei der Herstellung verwendete Materialien, den Preis, den „lifecycle“ der Sache und deren andauernden Vertrieb sowie die Größe etwaiger Risiken bei Ausbleiben der Aktualisierung an.48 Nach den Vorstellungen des Richtlinienge-bers entspricht der vom Verbraucher erwartete Zeitraum grundsätzlich mindestens der Zeitspanne, während derer der Verkäufer für Mängel haftet. Diese entspricht in Deutschland (auch in Zukunft) der Verjährung von Mängelansprüchen beim Verbrauchsgüterkauf, typischerweise also zwei Jahren. Gerade bei sicherheitsre-levanten Aktualisierungen könne der Zeitraum aber auch größer sein, ErwGr 31 S. 7 f. Warenkauf-RL. Dies bedingt Änderungen bei der Verjährung (dazu unten D.VI.1.).

d) Nicht installierte Aktualisierungen Verzichtet der Verbraucher freiwillig auf die Installation einer bereitgestellten Aktualisierung binnen einer angemessenen Frist, wäre es nicht interessengerecht, wenn er diesbezüglich Mängelrechte gel-tend machen könnte. Entsprechend scheidet eine Haftung des Verkäufers aus, wenn er den Verbraucher insbesondere auch über die Folgen einer unterlasse-nen Installation informiert hat und die unterlassene Aktualisierung nicht auf eine mangelhafte Installationsanleitung zurückzuführen ist, § 475 b Abs. 5 BGB n. F. Die Installation von Aktualisierungen ist also als Obliegenheit des Verbrauchers ausgestaltet.
Auch angesichts der knappen Begründung im RegE Warenkauf, die teils sogar hinter dem Wortlaut zurückbleibt,49 wirft die Vorschrift etliche Fragen auf. Zu-nächst wäre da diejenige der „angemessenen“ Installationsfrist. Man wird wohl annehmen können, dass sie umso kürzer ausfallen muss, je stärker die Sicherheit der Ware (bzw. der Nutzerdaten etc.) ohne Aktualisierung bedroht ist. Sodann soll der Ausschluss grundsätzlich wohl auch für eine zwar erfolgte, aber unsachge-mäße Installation anwendbar sein, wie sich erst aus § 475 b Abs. 5 Nr. 2 BGB n. F. ergibt. Außerdem bezieht sich die Vorschrift – wie Art. 7 Abs. 4 Warenkauf-RL – lediglich auf die objektiv gebotenen Aktualisierungen. Für vereinbarte Aktualisie-rungen,50 über die der Verkäufer entsprechend informiert hat, wird man über eine analoge Anwendung nachdenken bzw. den EuGH befragen müssen.
Schließlich stellt sich die Frage nach dem Anwendungsbereich der Vorschrift. Sie erfasst in Übereinstimmung mit Art. 7 Abs. 4 Warenkauf-RL nur die Fälle, in denen der Sachmangel „allein“ auf das Fehlen der Aktualisierung zurückzuführen ist. Zunächst ist überhaupt fraglich, ob zu notwendigen Aktualisierungen generell auch solche gehören, die einen erkannten Mangel des digitalen Elements behe-ben. Zu denken ist etwa an erst später entdeckte Sicherheitslücken einer Soft-ware. Solche Updates wirken eher als Nachbesserung, sodass die eigentliche Ak-tualisierungspflicht nur andere Fälle betreffen würde, etwa die Anpassung des digitalen Elements an mittlerweile geänderte Rahmenbedingungen (bspw. neue Standards) zum Erhalt der Funktionsfähigkeit. In letzteren Konstellationen stellt sich dann aber die Frage, ob eine nicht fristgerechte Installation des Updates die alleinige Ursache von Funktionsstörungen wäre – es gäbe ja jedenfalls eine ex-terne Ursache. Dies würde umso mehr gelten, wenn die genannten Sicherheit-supdates erfasst wären, und erst ein Hack o.ä. die Störung auslöst. In jedem Fall dürften in diesem Kontext schwierige Abgrenzungsfragen aufkommen.

e) Installationsanforderungen Die Anforderungen an eine Installation der digitalen Elemente, soweit nötig, sind parallel zu denjenigen der Montage ausgestaltet. Da-nach entspricht ihnen die Installation digitaler Inhalte, wenn letztere entweder sachgemäß durchgeführt wurde (§ 475 b Abs. 6 Nr. 2 lit. a BGB n. F.) oder zwar nicht sachgemäß durchgeführt wurde, aber weder
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durch den Unternehmer noch infolge eines Mangels der Anleitung (§ 475 b Abs. 6 Nr. 2 lit. b BGB n. F.).

f) Dauerhafte Bereitstellung digitaler Elemente Die Parteien können ausdrücklich oder konkludent beim Kauf einer Ware mit digitalen Elementen vereinbaren, dass letztere für einen Zeitraum bereitzustellen sind. Zu denken ist etwa an die Anbin-dung einer Ware an eine Cloud. Hierfür sieht § 475 c BGB n. F. in Umsetzung insbesondere von Art. 7 Abs. 3 lit. b Warenkauf-RL einige Spezialregelungen vor. Bei unbestimmter Dauer findet § 475 b Abs. 4 Nr. 2 entsprechende Anwendung (§ 475 c Abs. 1 S. 2 BGB n. F.), sodass es auf die Verbrauchererwartungen ankommt (s. o. c)). Da der Unternehmer gerade die fortlaufende Bereitstellung versprochen hat, ist es nur folgerichtig, wenn er während des maßgeblichen Zeitraums für die Mangelfreiheit der digitalen Elemente einstehen muss,51 mindestens aber zwei Jahre lang, § 475 c Abs. 2 BGB n. F.

C. Weitere Änderungen im allgemeinen Kaufrecht
I. Nacherfüllung
1. Aufwendungsersatz bei Aus- und Einbau
a) Offenbar gewordener Mangel Eine Kürzung im Normtext ergibt sich für § 439 Abs. 3 BGB,
betreffend (verkürzt gesagt) Aus- und Einbaufälle. Hier entfällt ab 1.1.2022 der zweite Satz zur modifizierten Anwendung des § 442 Abs. 1 BGB. Funktional tritt an seine Stelle ein kleiner Zusatz im bisherigen S. 1,52 wonach der Einbau oder das Anbringen erfolgt sein muss, „bevor der Mangel offenbar wurde“. Dies ent-spricht Art. 14 Abs. 3 Warenkauf-RL, der seinerseits auf das vom EuGH aufgestell-te Erfordernis eines gutgläubigen Einbaus zurückgeht.53 Soweit nach der Neu-fassung grob fahrlässige Mangelunkenntnis dem Käufer in diesen Situationen nicht mehr54 schadet, erfolgt eine überschießende Umsetzung der Richtlinie, oh-ne dass das aus der Begründung hervorginge. Vielmehr bezieht sie sich allein auf rechtstechnische Überlegungen im Zusammenhang mit § 475 Abs. 3 BGB n. F.55 (dazu unten D.II.).
Die seit 2018 bestehende gesetzliche Regelung des Aufwendungsersatzan-spruchs als solche bleibt unberührt, auch wenn sich die Warenkauf-RL nunmehr ausdrücklich zur Thematik des Aus- und Einbaus mangelhafter Sachen verhält. Da sie aber vorsieht, dass entweder diese Tätigkeiten in natura oder eine Kosten-übernahme hierfür geschuldet sind, und die Umsetzung bereits einer dieser Alter-nativen die Richtlinienvorgaben erfüllt,56 entspricht ihr § 439 Abs. 3 S. 1 BGB be-reits im Wesentlichen.

b) „Installation“ Eine begriffliche Abweichung von der Richtlinie besteht noch im Hinblick auf die
Rückgängigmachung einer Installation (bzw. auf die Kostenerstattung hierfür), die Art. 14 Abs. 3 Warenkauf-RL neben der Montage nennt. Der RegE Warenkauf schwieg hierzu, und zwar auch in puncto Spezialregelungen beim Verbrauchsgü-terkauf, wo das Thema „Installation“ als solches ja durchaus erscheint (oben B.II.2.d)). Unter den Wortlaut „eingebaut“ oder „angebracht“ lässt sich die Installati-on digitaler Inhalte jedenfalls schwerlich fassen.57 Freilich sind die Richtlinien-vorgaben weniger klar, als es im ersten Zugriff erscheint: Während sich „Installati-on“ an anderer Stelle (Art. 7 Abs. 4 Warenkauf-RL) eindeutig auf Software bezieht, geht es in Art. 14 Abs. 3 Warenkauf-RL um bereits installierte „Waren“, also im Wesentlichen bewegliche Sachen. Das schließt zwar solche ein, die digitale In-halte enthalten oder mit ihnen verbunden sind, Art. 2 Nr. 5 Warenkauf-RL.58 Die Warenkauf-RL erfasst den bloßen Software-Kauf, und sei diese auf einem Daten-träger verkörpert,59 jedoch schon nicht, Art. 3 Abs. 3 und Abs. 4 lit. a Warenkauf-RL60 bzw. § 475 a Abs. 1 BGB n. F.61 Die Regelung der Nacherfüllung bei bereits erfolgter Installation bezieht sich also wohl auf die Installation der körperlichen Gegenstände selbst. Auf Englisch und Französisch fehlt eine Ausdifferenzierung in „Montage“ und „Installation“ ohnehin, hier ist jeweils allein die Rede von „instal-lation“ – was körperliche Gegenstände (auf Deutsch vergleichbar einer „Elekt-ro“/„Sanitärinstallation“) und Software erfassen könnte, aber auch ausschließlich erstere.62 So betrachtet gab es für den deutschen Gesetzgeber an dieser Stelle keinen Handlungsbedarf aus der Warenkauf-RL. Vielmehr waren die Vorgaben der Digitale Inhalte-RL umzusetzen.63

2. Pflichten im Zusammenhang mit Nachbesserung und Nachlieferung
a) Pflicht des Käufers
§ 439 BGB erhält außerdem erneut einen weiteren Absatz. Nach dem eingescho-benen neuen Abs. 5 hat der Käufer die mangelhafte Sache dem Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen. Der RegE Warenkauf ent-nahm Art. 14 Abs. 2 S. 1 Warenkauf-RL, dass insoweit ein Anspruch und nicht bloß eine Obliegenheit vorzusehen ist.64 Dafür spricht am ehesten der englische Wortlaut („shall“ wie bei Rechten des Käufers), während etwa auf Deutsch und Französisch eher neutral-deskriptiv formuliert wird. Ob etwa eine verspätete Zur-verfügungstellung bei der Nachbesserung Schadensersatzansprüche des Verkäu-fers auslösen kann, wird jedenfalls für den Verbrauchsgüterkauf letztlich in Lu-xemburg zu klären sein (Frage der Käuferpflicht als von der Warenkauf-RL erfass-te Vorfrage für den nicht erfassten Schadensersatz).
Bei Annahme einer Käuferpflicht kann der Verkäufer die Nachlieferung einrede-weise von der Rückgabe der mangelhaften Sache abhängig machen.65
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b) Pflicht des Verkäufers
Den Verkäufer trifft im Falle der Nachlieferung eine Rücknahmepflicht in Bezug auf die mangelhafte Sache, § 439 Abs. 6 S. 2 BGB n. F. In der Sache bedeutet dies nur eine (richtlinienbedingte) Klarstellung des bereits nach h. M. geltenden Rechts.66 Die Pflicht komplementiert den derzeit noch in § 439 Abs. 5 BGB explizit geregelten Anspruch des Verkäufers auf Rückgewähr der mangelhaften Sache gem. § 346 ff. BGB. Beim Verbrauchsgüterkauf hätte es diesbezüglich allerdings einer Einschränkung des Ausschlusses des Nutzungsersatzes bedurft, um Art. 14 Abs. 4 Warenkauf-RL gerecht zu werden.67

II. Der Lieferantenregress
1. Selbstständiger Regress
Die Änderungen des § 445 a Abs. 1 BGB betreffen letztlich nur Details. Da, wie soeben dargestellt, der nachliefernde Verkäufer nun ausdrücklich einer Rück-nahmepflicht in Bezug auf die mangelhafte Sache unterliegt, soll er dafür anfal-lende Aufwendungen an den Lieferanten weiterreichen können. § 445 a Abs. 1 BGB n. F. verweist daher auf § 439 Abs. 6 S. 2 BGB n. F. Der Verweis auf den be-schränkten Aufwendungsersatz, wie er noch in § 475 Abs. 4 S. 2 BGB zu finden ist, musste entfallen – denn diese Vorschrift muss ihrerseits weichen (noch D.III.). Der Text sieht in dieser Hinsicht aber unverändert aus: Der nach wie vor erfasste Vorschussanspruch (bislang § 475 Abs. 6 BGB) wird gleichsam aufrücken, § 475 Abs. 4 BGB n. F. Zum Erfordernis des Vorliegens des Mangels bei Gefahrüber-gang im Verhältnis Lieferant-Verkäufer tritt im Falle des Verbrauchsgüterkaufs ei-ner Ware mit digitalen Elementen (§ 475 b Abs. 4 BGB n. F., oben B.II.2.c)) alterna-tiv die Verletzung der objektiven68 Aktualisierungspflicht. Das ist sinnvoll, damit der Verkäufer, der Aktualisierungen typischerweise nicht selbst verantwortet, nicht insofern leer ausgeht – und Art. 18 S. 1 Warenkauf-RL gibt dies ohnehin vor.

2. Ablaufhemmung
Die Ablaufhemmung bezüglich der Verjährung der Regressansprüche des Ver-käufers gegenüber seinem Lieferanten endet derzeit spätestens fünf Jahre nach Ablieferung der Sache durch letzteren bei ersterem (§ 445 b Abs. 2 S. 2 BGB). Diese Regelung fällt ersatzlos weg, und zwar ohne, dass die Warenkauf-RL Ent-sprechendes anordnen würde. Bis auf die soeben erwähnte Besonderheit bei Ak-tualisierungen behandelt die Richtlinie allein die Vorgabe, dass es einen Regress des Verkäufers geben muss,69 während Anspruchsgegner und die diesbezügli-chen „Maßnahmen und Bedingungen“ dem nationalen Recht überlassen sind, Art. 18 S. 2 Warenkauf-RL. Die Entwurfsbegründung70 rechtfertigt die Abschaf-fung der Obergrenze zum einen damit, dass sich bereits nach derzeitiger Rechts-lage Schutzlücken ergeben können: insbesondere, wenn nämlich die Verjährung der Mängelansprüche gegenüber dem Verkäufer nicht bloß zwei Jahre beträgt, und er sich daher durchsetzbaren Ansprüchen ausgesetzt sieht, wenn die fünf Jahre im Verhältnis zum Lieferanten bereits abgelaufen sind. Zum anderen könne sich in Zukunft Entsprechendes im Hinblick auf die Aktualisierungsverpflichtung ergeben.

D. Weitere Änderungen beim Verbrauchsgüterkauf
I. Verkauf gebrauchter Waren in einer Versteigerung
Die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf finden keine Anwendung, wenn es sich um den Kauf gebrauchter Sachen in einer öffentlich zugänglichen Ver-steigerung mit persönlicher Teilnahmemöglichkeit des Verbrauchers handelt, § 474 Abs. 2 S. 2 BGB. Infolge der Vorgaben von Art. 3 Abs. 5 S. 1 lit. a und S. 2 Wa-renkauf-RL wird dieser Tatbestand – neben der Ersetzung der beweglichen Sa-chen durch „Waren“ – modifiziert. Zum einen verweist § 474 Abs. 2 S. 2 BGB n. F. (endlich) explizit auf § 312 g Abs. 2 Nr. 10 BGB für den Begriff der öffentlich zu-gänglichen Versteigerung. Die redundante Nennung der Teilnahmemöglichkeit entfällt. Hinzugefügt wird eine
Informationsobliegenheit des Unternehmers bezüglich klarer und umfassender Angaben über die Nichtanwendbarkeit der besonderen Regeln des Verbrauchs-güterkaufs. Auch mangels näherer Richtlinienvorgaben wird der Umfang von „um-fassend“ noch zu klären sein. Die bloße Aussage, dass die besonderen Vorschrif-ten des Verbrauchsgüterkaufs nicht gelten, kann kaum genügen, soll das Merk-mal eigene Bedeutung haben. Aber bedeutet das, dass der Verbraucher im Ein-zelnen darüber zu informieren ist, was alles nicht gilt? Oder sogar gerade darüber, was stattdessen gilt, mithin über die allgemeinen Regeln des Kaufrechts?

II. Unanwendbarkeit des § 442 BGB
§ 475 Abs. 3 S. 2 BGB, wonach §§ 445 und 447 Abs. 2 BGB beim Verbrauchsgü-terkauf keine Anwendung finden, wird um die Nennung des § 442 BGB ergänzt. Weder Mangelkenntnis noch grob fahrlässige Mangelunkenntnis als solche neh-men dem Verbraucher zukünftig die Mängelrechte. Den Hintergrund bilden die abschließenden Richtlinienvorgaben, die in § 476 BGB n. F. umgesetzt werden (oben B.II.1.).
III. Absolute Unverhältnismäßigkeit
Bekanntermaßen reduzierte der BGH den Nacherfüllungsverweigerungsgrund der absoluten Unverhältnismäßigkeit (§ 439 Abs. 4 S. 3 HS. 2 a. E. BGB) nach den Vorgaben der Verbrauchsgüterkauf-RL in Auslegung durch den EuGH71 teleolo-gisch auf Fälle außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs.72 2018 fand dies
Wilke: Das neue Kaufrecht nach Umsetzung der Warenkauf-Richtlinie(VuR 2021, 283) 290
auch Eingang in den Text des BGB, § 475 Abs. 4 f. BGB. Der Richtliniengeber sah insofern jedoch eine Abweichung der Warenkauf-RL von der Verbrauchsgüter-kauf-RL als geboten an. Wegen Art. 13 Abs. 3 Warenkauf-RL wird § 475 Abs. 4 f. BGB nun wieder aufgehoben.
IV. Sekundärrechte ohne erfolglosen Ablauf einer gesetzten Frist
Die Frage, wann der Verbraucher ohne Fristsetzung bzw. -ablauf mangelbedingt zu
Sekundärrechten übergehen kann, ist zukünftig unabhängig vom allgemeinen Kaufrecht geregelt.
Dabei zählt § 475 d Abs. 1 BGB n. F. fünf Situationen auf, in denen es keiner Fristsetzung für den Rücktritt wegen eines Mangels der Ware bedarf, während § 475 d Abs. 2 S. 1 BGB n. F. diese sinnvollerweise auf den von der Richtlinie nicht erfassten Schadensersatz erstreckt. Anders als Art.
13 Abs. 4 Warenkauf-RL enthält § 475 d BGB n. F. nichts Explizites zur Minde-rung. Da diese gem. § 441 Abs. 1 S. 1 BGB jedoch an die Rücktrittsvoraussetzun-gen anknüpft, erfasst die Neuregelung sie automatisch.
1. (Nur) Ablauf einer angemessenen Frist
Zunächst ist eine Fristsetzung entbehrlich, wenn „der Unternehmer die Nacherfül-lung trotz Ablaufs einer angemessenen Frist, ab dem Zeitpunkt, zu dem der Ver-braucher ihn über den Mangel unterrichtet hat, nicht vorgenommen hat“, § 475 d Abs. 1 Nr. 1 BGB n. F. Zur Erläuterung heißt es im RegE Warenkauf: „Artikel 13 Absatz 4 Buchstabe a [Warenkauf-RL] sieht [...] lediglich den Ablauf einer ange-messenen Frist vor, nicht aber, dass der Verbraucher diese dem Unternehmer ge-setzt haben muss. An dem Erfordernis einer Fristsetzung durch den Verbraucher kann daher nicht festgehalten werden.“73 Hieran ist zweierlei bemerkenswert.
Erstens stimmt die Aussage zu Art. 13 Abs. 4 lit. a Warenkauf-RL so nicht. Viel-mehr verblüfft die Richtlinie an dieser Stelle gerade dadurch, dass sie nicht einmal einen Fristablauf als Voraussetzung nennt. Beim Worte genommen bestünde ein Recht zur „Vertragsbeendigung“, solange der Verkäufer noch nicht (vollständig) nacherfüllt hat. Erst ein Blick in ErwGr 50 S. 2 f. Warenkauf-RL verdeutlicht, dass hier ein Redaktionsversehen vorliegt, Sekundärrechte des Käufers sehr wohl grundsätzlich vom erfolglosen Ablauf einer angemessenen Frist abhängen.74 Zudem trifft der operative Teil der Richtlinie erst recht keine Aussage dazu, ob der Verbraucher dem Unternehmer die betreffende Frist setzen muss. Dies ist erst einmal durch Auslegung zu klären. Im Ergebnis freilich erscheint die Interpretation des RegE Warenkauf angesichts anderer Sprachfassungen, der Systematik, der Historie und des Telos der Regelung die beste Lösung zu sein.75
Zweitens entspricht die so verstandene Warenkauf-RL im Ergebnis Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 Verbrauchsgüterkauf-RL. Die Begründung verschleiert also, dass das aus § 323 Abs. 1 BGB auch für den Verbrauchsgüterkauf bestehende Fristsetzungser-fordernis von Anfang an richtlinienwidrig war. Die Wissenschaft hat dies schon lange auf breiter Front mokiert und Lösungen angeboten.76 Der BGH dagegen hatte die Frage bislang geflissentlich ignoriert und erst im letzten Jahr Farbe be-kannt: jedenfalls Unmöglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung wegen des angeblich77 entgegenstehenden erkennbaren Willens des Gesetzgebers.78 Nun ist dessen Absicht zur Veränderung der Rechtslage unverkennbar.
2. Weitere Fälle
In § 475 d Abs. 1 Nr. 2–5 BGB n. F. werden die weiteren Vorgaben der Warenkauf-RL zum Übergang zu Minderung oder Vertragsbeendigung (= Rücktritt) umgesetzt. Seltsam ist dabei, dass trotz des Einleitungssatzes („bedarf es der [...] Fristsetzung [...] nicht“) in diesen Fällen, anders als bei Nr. 1 nicht nur die Fristsetzung entbehr-lich ist, sondern auch der Ablauf einer (bestimmten) Frist. Es geht um Fälle, in de-nen sich trotz versuchter Nacherfüllung ein Mangel zeigt (Nr. 2), der Mangel be-sonders schwer wiegt (Nr. 3), der Verkäufer die Nacherfüllung verweigert (Nr. 4) oder es sich abzeichnet, dass die Nacherfüllung nicht ordnungsgemäß erfolgen wird (Nr. 5). Zumindest einige dieser Konstellationen hätte man auch unter das Regime von § 323 Abs. 2 BGB bzw. § 440 BGB subsumieren können.79 Die Neu-regelung bevorzugt indes einen klaren Schnitt gegenüber dem allgemeinen Kauf-recht, wenn dieser auch in § 475 d Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 BGB n. F. in unter-schiedliche Worte gekleidet erscheint.80
Herausgegriffen seien an dieser Stelle noch zwei Formulierungsfragen. Erstens soll die Variante des Auftretens eines Mangels „trotz der vom Unternehmer ver-suchten Nacherfüllung“ (§ 475 d Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F.) nicht so zu verstehen sein, dass bereits ein erfolgloser erster Nacherfüllungsversuch in allen Fällen das Recht zum sofortigen Rücktritt auslöst.81 Dies entspricht den ihrerseits nicht auf den ersten Blick verständlichen Richtlinienvorgaben. Denn die eher absolut klin-genden Ausdrücke in Art. 13 Abs. 4 lit. b Warenkauf-RL muss man zusammen mit ErwGr 52 Warenkauf-RL lesen.82 Da dem deutschen Rechtsanwender im BGB keine entsprechenden Erläuterungen zur Verfügung stehen, wäre eine klarere Formulierung des Gewünschten (Abhängigkeit von den Umständen des Einzel-falls) im Normtext sinnvoll gewesen. Zweitens ist in § 475 d Abs. 1 Nr. 4 BGB n. F. von der Verweigerung der „ordnungsgemäßen Nacherfüllung“ die Rede. Das Ad-jektiv und die vorangehende Nennung von
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§ 439 Abs. 1, Abs. 2 und § 475 d Abs. 5 erweckt den Eindruck, die Vorschrift erfas-se auch eine an sich durchgeführte, aber etwa nicht im Einklang mit § 475 Abs. 5 BGB n. F. stehende Nacherfüllung (nicht innerhalb angemessener Frist und/oder mit erheblichen Unannehmlichkeiten für den Verbraucher). Das aber widerspricht Art. 13 Abs. 4 lit. a Warenkauf-RL.83 Danach kann der Verbraucher trotz erfolgter Nacherfüllung nur zurücktreten, wenn der Verkäufer die mangelhafte Sache nicht zurückgenommen hat oder einen nötigen Aus- und Einbau nicht vorgenommen bzw. die Kosten dafür nicht übernommen hat.

V. Modalitäten der Rückabwicklung
Kommt es mangelbedingt zum Rücktritt oder einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung des Verbrauchers, trägt der Unternehmer die Kosten der Rückgabe der mangelhaften Ware, § 475 Abs. 6 S. 1 BGB n. F. Die Einrede des Verkäufers gegenüber dem (Rück-)Zahlungsanspruch des Verbrauchers, die ersterer im Hin-blick auf eine noch nicht erbrachte Rückgabe (§§ 348, 320 BGB, ggf. i. V. m. § 281 Abs. 5 BGB) erheben könnte, kann der Verbraucher bereits durch Nachweis der unternommenen Rücksendung aushebeln, § 475 Abs. 6 S. 2 BGB n. F. Beides entspricht Art. 16 Abs. 3 Warenkauf-RL.

 

VI. Verjährung
1. Ablaufhemmungen
§ 475 e BGB n. F. enthält etliche Tatbestände der Verjährungshemmung für Wa-ren mit digitalen Elementen. Nach § 475 e Abs. 1 BGB n. F. verjähren Ansprüche wegen Mängeln an den digitalen Elementen im Falle deren dauerhafter Bereitstel-lung (§ 475 c Abs. 1 S. 1 BGB n. F.) nicht vor Ablauf von zwölf Monaten nach En-de des Bereitstellungszeitraums (oben B.II.2.f)). § 475 e Abs. 1 Nr. 1 BGB-E hatte für diese Fälle hingegen einen von § 438 Abs. 2 BGB abweichenden Verjäh-rungsbeginn vorgesehen.84 Nunmehr bleibt es also typischerweise bei einer Ver-jährung innerhalb von zwei Jahren ab Übergabe, § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB, ergänzt um die Ablaufhemmung. Gegenüber dem RegE Warenkauf sollen so et-waige sehr lange Verjährungsfristen verhindert werden.85 Eine parallele Rege-lung im Zusammenhang mit Aktualisierungen sieht § 475 e Abs. 2 BGB n. F. vor, wobei die zwölfmonatige Ablaufhemmung am Ende des Zeitraums der Aktualisie-rungspflicht (dazu schon B.II.2.c)) ansetzt. Damit Verbraucher ihre Rechte auch bei gegen Ende des Verjährungszeitraums auftretenden Mängeln noch sinnvoll geltend machen können, wird der Ablauf der Verjährung ferner pauschal um vier Monate nach Auftreten des Mangels gehemmt, § 475 e Abs. 3 BGB n. F. Dies ent-spricht der Sache nach den Richtlinienvorgaben (Art. 10 Abs. 5 S. 2 Warenkauf-RL) und bedeutet eine Verdopplung des entsprechenden Zeitraums in § 475 e Abs. 3 BGB-E, der im Gesetzgebungsverfahren als zu kurz betrachtet wurde.86 Wirklich nützlich wird dies jedoch außerhalb der dauerhaften Bereitstellung digita-ler Elemente kaum einmal sein, muss der Verbraucher einen entsprechend spät aufgetretenen Mangel ja erst einmal beweisen (zur Beweislastumkehr noch VII.).
Ohne, dass dies auf bestimmten Richtlinienvorgaben beruhte,87 tritt außerdem eine
Ablaufhemmung von zwei Monaten ein, wenn, vereinfacht ausgedrückt, der Ver-braucher dem Unternehmer die Ware zur Nacherfüllung übergibt, § 475 e Abs. 4 BGB n. F. Eine Prüfung im Einzelfall, ob eine Hemmung der Verjährung nach § 203 BGB oder ihr Neubeginn gem. § 212 Nr. 1 BGB anzunehmen ist, kann damit teilweise88 unterbleiben. Warum diese Vereinfachung nur beim Verbrauchsgü-terkauf gelten soll, erschließt sich jedoch nicht.89 Die Anknüpfung an die „Über-gabe“ erscheint ferner unnötig eng – sollen etwa Nachbesserungsarbeiten beim Verbraucher, beispielsweise an bestimmungsgemäß eingebauten Waren, nicht erfasst sein?

2. Verkürzte Verjährung
Die Anforderungen an die Verjährung verkürzende Vereinbarungen, wie sie aus § 476 Abs. 2 BGB bekannt sind, bleiben bestehen: nicht weniger als zwei Jahre ab gesetzlichem Verjährungsbeginn bei neuen Waren, nicht weniger als ein Jahr bei gebrauchten Waren. Der bisherigen partiellen Richtlinienwidrigkeit der Vor-schrift90 wollte der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzes über faire Verbrau-cherverträge Herr werden.91 Allerdings erledigt sich dieses Problem für die Zu-kunft infolge der Ersetzung der Verbrauchsgüterkauf-RL durch die Warenkauf-RL von selbst.92 Der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz empfahl daher die Streichung der entsprechenden Regelung im Gesetz über faire Verbraucherver-träge.93 Da eine § 475 e Abs. 3 BGB n. F. (soeben 1.) entsprechende Norm fehlt, die auch diesbezüglich eine effektive Geltendmachung gegen Ende der Verjäh-rungsfrist erlauben würde, lässt sich aber bezweifeln, dass die alte/neue Lösung in jeder Hinsicht der Warenkauf-RL entspricht.94 Eindeutig sind die europarechtli-chen Anforderungen indes nicht. Die Vorgaben für die grundsätzliche Möglichkeit der Geltendmachung der Rechtsbehelfe stehen jeweils vor den Vorgaben für die Verkürzung der Verjährung;95 letztere könnten also auch eine abschließende Sonderregelung darstellen. Dem Verbraucherschutz würde diese Lesart freilich nicht besonders dienen.
Wilke: Das neue Kaufrecht nach Umsetzung der Warenkauf-Richtlinie(VuR 2021, 283) 292
Zudem gelten für die Verjährung verkürzende Abreden dieselben hohen Anforde-rungen wie für von objektiven Anforderungen abweichende Vereinbarungen (schon B.II.1.), § 476 Abs. 2 S. 2 BGB n. F. Der RegE begründete dies mit der Rechtsklarheit, die eine für die Verkürzung der Verjährungsfrist im Allgemeinen und konkret in Bezug auf Aktualisierungsverpflichtungen einheitliche Regelung hätte.96 Das mag zutreffen und etwa im Gebrauchtwagenhandel für einen erhöh-ten Verbraucherschutz sorgen – entscheidend sind aber die vollharmonisieren-den Vorgaben der Warenkauf-RL. Deren Art. 10 Abs. 6 enthält allein eine Öffnung in zeitlicher Hinsicht. Es ist schon nicht sicher, dass der EuGH den (an sich über-zeugenden) Erst-recht-Schluss aus Art. 10 Abs. 1 S. 2 i. V. m. Art. 7 Abs. 3 Waren-kauf-RL für Mängel im Zusammenhang mit Aktualisierungen mitmachen würde, wonach unter den genannten hohen Voraussetzungen die Verjährung überhaupt durch Vereinbarung verkürzt werden kann.97 Die Richtlinie lässt jedoch nicht er-kennen, dass die Erstreckung der Voraussetzungen für abweichende Vereinba-rungen auf eine ganz andere Fallgruppe zulässig wäre.

 

VII. Beweislastumkehr
1. Verlängerung der allgemeinen Regel
Nach Art. 11 Abs. 1 f. Warenkauf-RL musste die aus § 477 BGB bekannte Beweis-lastumkehr auf einen Zeitraum von einem Jahr nach Gefahrübergang erstreckt werden, möglich wären sogar zwei gewesen. § 477 Abs. 1 S. 1 BGB n. F. sieht frei-lich im Allgemeinen nur die Minimallösung vor. Für den Tierkauf – was nicht zu-letzt für den Pferdekauf relevant werden dürfte – bleibt es in Abweichung vom RegE Warenkauf98 zukünftig sogar bei den bekannten sechs Monaten, § 477 Abs. 1 S. 2 BGB n. F. Ein Widerspruch zur Warenkauf-RL besteht insoweit nicht, als die Mitgliedstaaten sie für den Kauf lebender Tiere gar nicht umsetzen müssen (Art. 3 Abs. 5 S. 1 lit. b Warenkauf-RL). Die Vorschrift zur Beweislastumkehr wird außerdem begrifflich an die Rechtsprechung des BGH99 angepasst, indem sich nicht mehr ein „Sachmangel“ zeigen muss, sondern „ein von den Anforderungen nach § 434 oder § 475 b abweichender Zustand der Ware“.

2. Bei vereinbarter dauerhafter Bereitstellung digitaler Elemente
Geht es um den Kauf einer Ware mit digitalen Elementen, deren dauerhafte Be-reitstellung vereinbart ist, so enthält § 477 Abs. 2 BGB n. F. eine Beweislastum-kehr in Bezug auf die digitalen Elemente für den gesamten Zeitraum, mindestens für zwei Jahre. Dies entspricht den Vorgaben von Art. 11 Abs. 3 Warenkauf-RL.
VIII. Garantien
Schließlich erforderten die Vorgaben der Warenkauf-RL die Anpassung der Vor-schrift über Garantien beim Verbrauchsgüterkauf (§ 479 BGB) in einigen Punkten. Manche Neuerung im Wortlaut dient wiederum nur der Klarstellung. So ließ sich das nun ausdrücklich genannte „Verfahren für die Geltendmachung der Garantie“ (§ 479 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BGB n. F.) bereits als „wesentliche Angabe“ i. S.d. § 479 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB verstehen.100 Statt des verhaltenen Anspruchs des Ver-brauchers auf Mitteilung der Garantieerklärung (§ 479 Abs. 2 BGB) besteht nun ohne weiteres eine Übermittlungspflicht, die bis zum Zeitpunkt der Lieferung der Ware (inklusive) erfüllt werden muss, § 479 Abs. 2 BGB n. F.
Als gesetzlicher Mindestinhalt einer Haltbarkeitsgarantie konkret des Herstel-lers101 wird die Nacherfüllung „gem. § 439 Absatz 2, 3, 5 und 6 Satz 2 und § 475 Absatz 3 Satz 1 und Absatz 5“ festgehalten (§ 479 Abs. 3 BGB n. F.). Seltsam er-scheint die fehlende Nennung von § 439 Abs. 1 BGB, der immerhin den Grundin-halt der Nacherfüllung in Form des Wahlrechts des Käufers zwischen den beiden Alternativen festlegt. Sie dürfte dem Umstand geschuldet sein, dass Art. 17 Wa-renkauf-RL für Garantien allein auf seinen Art. 14 verweist, die Wahl zwischen Nachbesserung und -lieferung aber in Art. 13 Warenkauf-RL zu finden ist.102 Sowohl Art. 17 Warenkauf-RL selbst als auch Art. 14 Abs. 1 Warenkauf-RL nen-nen freilich beide Nacherfüllungsalternativen – allein die unionsrechtlichen Vor-gaben im Hinblick auf das Wahlrecht zwischen jenen sind unklar.103 Letztlich kann nur der EuGH klären, ob die Warenkauf-RL dem Verbraucher auch gegen-über dem Herstellerhaltbarkeitsgarantiegeber einen Anspruch auf eine konkrete Art der Nacherfüllung gibt. Wenn ja, gäbe es bei strenger Lesart der Richtlinie wie des § 479 Abs. 3 BGB n. F., der auch § 439 Abs. 4 BGB nicht nennt, übrigens kei-ne Möglichkeit des Herstellers, die gewählte Alternative bei Unverhältnismäßigkeit zu verweigern. Bei ganz strenger Lesart der Richtlinie könnte der Garantiegeber die Leistung nicht einmal bei Unmöglichkeit verweigern, weil letzterer Aus-schlussgrund im eben nicht in Bezug genommenen Art. 13 Warenkauf-RL zu fin-den ist. Wenigstens dieses sinnlose Ergebnis weckt Zweifel an der angenomme-nen Exklusivität des Verweises von Art. 17 Warenkauf-RL auf Art. 14 Warenkauf-RL.

 

E. Fazit
Die Neuregelung führt zu einer (aber auch nur) im Wesentlichen korrekten Um-setzung der Warenkauf-RL. Das Mindestziel wird also erreicht. Ihr fehlt jedoch ei-ne klare Linie, insbesondere was die Teile des Kaufrechts angeht, die den unions-rechtlichen Vorgaben bereits in ihrer bisherigen Fassung entsprechen: Teils übernimmt das Gesetz dennoch die umfangreichen Begrifflichkeiten der Richtli-nie, teils verzichtet es mit Blick auf das Interesse an Rechtskontinuität104 gerade auf jegliche Änderungen.
Wilke: Das neue Kaufrecht nach Umsetzung der Warenkauf-Richtlinie(VuR 2021, 283) 293
Uneinheitlich auch das Bild, was „Klammerverweise“ bzw. „hinweise“ auf andere Vorschriften angeht. Sie sind dem BGB eigentlich eher fremd (man stelle sich vor, hinter jedem „unverzüglich“ stünde „(§ 121 Abs. 1 S. 1)“!). Gerade im Hinblick auf neue Vorschriften erleichtern sie freilich die erste Orientierung. Aber warum dann etwa ein Verweis auf den schon länger bekannten § 241 a BGB in § 474 BGB n. F., nicht aber auf die „Bereitstellung“ des § 327 b Abs. 3 BGB n. F. in § 475 b BGB n. F.? Schließlich erscheint die zur Schau gestellte restriktive Haltung zur über-schießenden Umsetzung der Richtlinienvorgaben (nur dort, wo Verkäufer nicht mehr als zuvor belastet werden105) im Ergebnis zweifelhaft. Sie verstärkt die grundsätzliche Spaltung des Kaufrechts. Dies betrifft nicht zuletzt Waren mit digi-talen Elementen, die ja nicht nur Verbraucher erwerben.

1 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. 1999, L 171/12.
2 Vgl. Leible/Wilke, in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Europäisches Zivilrecht, 3. Aufl. 2021, Kapitel 11 Rn. 33.
3 Richtlinie (EU) 2019/771 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Warenkaufs, zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/2394 und der Richtlinie 2009/22/EG so-wie zur Aufhebung der Richtlinie 1999/44/EG, ABl. 2019, L 136/28.
4 BGBl. 2021 I, 2133; zuvor RegE Warenkauf: Entwurf eines Gesetzes zur Rege-lung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags, BT-Drs. 19/27424.
5 Vgl. Estner, ZVertriebsR 2020, 178, 184; Bach, NJW 2019, 1705, 1711; Wilke, BB 2019, 2434, 2435.
6 Richtlinie (EU) 2019/770 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen, ABl. 2019, L 136/1.
7 BGBl. 2021 I, 2123; vorangehend der Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digi-taler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (im Folgenden: RegE Digitale Inhal-te), BT-Drs. 19/27653.
8 Dafür bereits im Sinne der Rechtsklarheit und trotz gut nachvollziehbarer „äs-thetischer Bauchschmerzen“ Bach, NJW 2019, 1705, 1711.
9 BGH v. 20.03.2019, Az. VIII ZR 213/18, NJW 2019, 1937, 1938 m. w. N.
10 Zu noch eindeutigeren anderen Sprachfassungen Wilke, BB 2019, 2434, 2437; für ein Konsenserfordernis etwa auch Pfeiffer, GPR 2021, 120, 122 und 124.
11 Welches freilich auch unabhängig von der Frage der Richtlinienkonformität Zweifel aufwirft, dazu etwa BeckOK-BGB/Faust, 58. Ed. (01.05.2021), § 434 Rn. 51.
12 Ähnlich Harke, GPR 2021, 129, 130; an der Geeignetheit der Formulierung zweifelnd Pfeiffer, GPR 2021, 120, 124.
13 BGH v. 15.06.2016, Az. VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 m. w. N.
14 Der Sache nach auch RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 22.
15 Diese seltsame Formulierung soll wohl ein Hinweis auf die Besonderheiten beim Verbrauchsgüterkauf sein, vgl. Reg Warenkauf (Fn. 4), S. 21 f.; zu diesen unten II.1.
16 BT-Drs. 14/6040, 207.
17 So BeckOK-BGB/Faust (Fn. 11), § 434 Rn. 64.
18 Staudenmayer, NJW 2019, 2889, 2890; Wilke, BB 2019, 2434, 2438; Zöchling-Jud, GPR 2019,
115, 123. Davon geht der RegE Warenkauf (Fn. 4) ebenfalls aus, S. 23 und S. 32. Anders Kupfer/Weiß, VuR 2020, 95, 97 (faktische Haltbarkeitsgarantie) und zunächst Bach, NJW 2019, 1705, 1707 (ihm folgend: Estner, ZVertriebsR 2020, 178, 180) nun aber Bach/Wöbbeking, NJW 2020, 2672, 2674.
19 Instruktiv Schmidt-Kessel, in: FS Oka, 2020, 319, 341 f.
20 Wegen § 477 BGB n. F. führt beim Verbrauchsgüterkauf der Funktionsverlust einer Ware innerhalb eines Jahres freilich zur Vermutung, dass die Sache von Anfang an nicht haltbar war, Harke, GPR 2021, 129, 132; zu § 477 BGB n. F. noch D.VII.
21 Die Vorschläge etwa von Bach/Wöbbeking, NJW 2020, 2672, 2675 ff. und Ton-ner, VuR 2019, 363, 369 ff., haben kein Gehör gefunden.
22 RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 24.
23 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 215.
24 Siehe nur Leible/Wilke, in: Gebauer/Wiedmann (Fn. 2), Kapitel 11 Rn. 80.
25 Siehe nur Schwenzer, in: Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter, Kommentar zum UN-Kaufrecht (CISG), 7. Aufl. 2019, Art. 35 Rn. 8.
26 Die Umsetzung im allgemeinen Kaufrecht erscheint nicht zuletzt wegen der Verzahnung mit dem Verbrauchsgüterkaufrecht beim Lieferantenregress den-noch sinnvoll, Harke, GPR 2021, 129, 130.
27 Auch RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 21; Schrader, NZV 2021, 67, 68; für einen dennoch eintretenden Effekt auf psychologischer Ebene Pfeiffer, GPR 2021, 120, 123.
28 Soweit ersichtlich kommt der Begriff ansonsten allein in § 632 a Abs. 1 S. 6 BGB vor, bezieht sich dort aber auf die Anfertigung von Stoffen und Bauteilen.
29 RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 44.
30 RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 45.
31 Vgl. MünchKommBGB/Wurmnest, 8. Aufl. 2019, § 309 Nr. 11 Rn. 7.
32 Vgl. zu § 309 Nr. 11 BGB BeckOGK/Weiler, 01.06.2021, § 309 Nr. 11, Rn. 74–75. Für Schriftform (wohl) MünchKommBGB/Wurmnest (Fn. 31), § 309 Nr. 11 Rn. 7. Da der RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 45, selbst das Beispiel des Onlinehandels nennt, dürfte letzteres jedenfalls nicht auf § 476 BGB n. F. zu übertragen sein. Pfeiffer, GPR 2021, 120, 123, geht dagegen für die kaufrechtliche Neuregelung von der grundsätzlichen Möglichkeit einer gesonderten mündlichen Erklärung aus.
33 Insbesondere würde ja eine etwaige konkludente Zustimmung des Verbrau-chers zu einer erst im Rahmen der Annahmeerklärung des Verkäufers geäußer-ten negativen Abweichung nicht genügen.
34 Ich halte „Verbraucherwarenkauf“ (Wilke, BB 2019, 2434, 2435 f.) für eine jetzt sogar noch besser passende Bezeichnung.
35 Vgl. RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 30 (dort nicht verkürzt). Näher Mayer/Möllnitz, RDi 2021, 333, Rn. 25 ff.
36 Insoweit bestand zunächst ebenfalls eine Redundanz wegen zweier identi-scher Regeln im RegE Warenkauf und RegE Digitale Inhalte. Sie wurde wiede-rum im Wege eines ausdrücklichen Verweises des Kaufrechts in das Recht der Verträge über digitale Produkte aufgelöst, § 475 b Abs. 1 S. 3 BGB n. F.
37 Mayer/Möllnitz, RDi 2021, 333, Rn. 19; Schrader, NZV 2021, 67, 68.
38 Hierzu derzeit etwa schon Kramme, RDi 2021, 20.
39 Zu den resultierenden Abgrenzungsfragen ausführlich Mayer/Möllnitz, RDi 2021, 333, Rn. 11 ff.
40 RegE Digitale Inhalte (Fn. 7), S. 52.
41 Also für die subjektiven Anforderungen § 475 b Abs. 3 (Nr. 1) BGB n. F. auf § 434 Abs. 2 BGB n. F., für die objektiven Anforderungen § 475 b Abs. 4 (Nr. 1) BGB n. F. auf § 434 Abs. 3 BGB n. F., für die Montageanforderungen § 475 b Abs. 6 (Nr. 1) BGB n. F. auf § 434 Abs. 4 BGB n. F.
42 Vgl. oben B.I.2., zum Thema aber auch Schmidt-Kessel, in: FS Oka, 319, 336 ff. („Ende des Gefahrübergangs“ eingeleitet durch Bedeutungssteigerung des funktionalen Sachmangelbegriffs).
43 Dazu schon Estner, ZVertriebsR 2020, 178, 180; Bach, NJW 2019, 1705, 1707; Wilke, BB 2019, 2434, 2438; Zöchling-Jud, GPR 2019, 115, 123 f.
44 RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 31 f.
45 RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 33 f.; vgl. auch ErwGr 30 S. 2 f. Warenkauf-RL.
46 Pfeiffer, GPR 2021, 120, 126, vermisst die ausdrückliche Anordnung einer pri-mären Aktualisierungspflicht. Ich würde sie jedenfalls aus der allgemeinen Pflicht zur mangelfreien Leistung (§ 433 Abs. 1 S. 2 BGB) ableiten, weil diese Mangelfreiheit von § 475 b Abs. 2 ff. BGB
n. F. näher ausgestaltet wird, nur eben zeitraumbezogen. Für vereinbarte Ak-tualisierungen ergibt sich die Primärpflicht ohnehin zwanglos aus dem Vertrag selbst, so auch Pfeiffer a. a. O.
47 Der Hinweis auf den „nach dem Vertrag maßgeblichen Zeitraum“ fehlte noch im RegE Warenkauf, war dort aber im Begriff der „vereinbarten“ Aktualisierungen mitgedacht, vgl. RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 32.
48 RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 33; vgl. auch Schrader, NZV 2021, 67, 69.
49 RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 34; insbesondere geht die Begründung gar nicht auf das Merkmal „allein“ ein, dazu sogleich im Text.
50 Für eine Anwendbarkeit bereits der Richtlinienvorgaben auf vereinbarte Aktua-lisierungen Zöchling-Jud, GPR 2019, 115, 124.
51 Vgl. im Kontext von Aktualisierungen schon Zöchling-Jud, GPR 2019, 115, 124.
52 Womit dieser zukünftig allein den dritten Absatz bildet.
53 EuGH v. 16.06.2011, Verb. Rs. C-65/09 und C-87/09 – Weber/Putz, E-CLI:EU:C:2011:396, Rn. 62
54 § 439 Abs. 3 S. 2 BGB bezieht sich ja auch auf § 442 Abs. 1 S. 2 BGB.
55 RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 25.
56 Leible/Wilke, in: Gebauer/Wiedmann (Fn. 2), Kapitel 11 Rn. 112; Wilke, BB 2019, 2434, 2440; davon geht der RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 25, ebenfalls aus; so zur zugrundeliegenden EuGHEntscheidung etwa auch schon Maultzsch, ZfPW 2018, 1, 6; offener zum Richtlinienentwurf ders., JZ 2016, 236, 243.
57 Wilke, BB 2019, 2434, 2440.
58 Dazu schon oben B.II.2.a).
59 Für eine Erfassung nach derzeitigem Recht noch m. w. N. Leible/Wilke, in: Ge-bauer/Wiedmann (Fn. 2), Kapitel 11 Rn. 169 f.
60 Bach, NJW 2019, 1705 f.
61 In Umsetzung der Digitale Inhalte-RL, s. o. Fn. 7.
62 Diese letztere Möglichkeit hatte ich zunächst nicht in Betracht gezogen, Wilke, BB 2019, 2434, 2441.
63 Konkret zur Nacherfüllung § 327 l BGB n. F.
64 RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 26.
65 Ebd.
66 BeckOK-BGB/Faust (Fn. 11), § 439 Rn. 25; BeckOGK/Höpfner, 01.05.2021, § 439 Rn. 111.
67 Harke, GPR 2021, 129, 133.
68 Nachvollziehbar heißt es im RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 27, dass eine zwischen Letztverkäufer und Verbraucher vereinbarte Aktualisierungspflicht (§ 475 b Abs. 3 BGB n. F.) schwerlich einen Regress gegenüber dem Lieferanten begründen kann.
69 Deshalb ist allerdings die in der Warenkauf-RL nicht zu findende, vom RegE Warenkauf nicht angetastete Beschränkung auf neu hergestellte Sachen wei-terhin richtlinienwidrig; siehe nur m. w. N. Wilke, BB 2019, 2434, 2446 f.
70 RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 27.
71 EuGH v. 16.06.2011, Verb. Rs. C-65/09 und C-87/09 – Weber/Putz, E-CLI:EU:C:2011:396, Rn.
63 ff.
72 BGH v. 21.12.2011, Az. VIII ZR 70/08, VuR 2012, 154.
73 RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 37.
74 Näher Wilke, BB 2019, 2434, 2442; Bach, NJW 2019, 1705, 1709; i.E. ebenso, aber mit Art. 13 Abs. 4 lit. a Var. 1 und Art. 14 Abs. 1 lit. b Warenkauf-RL argu-mentierend Kupfer/Weiß, VuR 2020, 95, 98.
75 Ausführlich Wilke, BB 2019, 2434, 2442 f.
76 BeckOK-BGB/Faust (Fn. 11), § 437 Rn. 20; BeckOGK/Höpfner (Fn. 66), § 440 Rn. 20; MünchKommBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, § 323 Rn. 51; Münch-KommBGB/Lorenz, 8. Aufl. 2019, Vor § 474 Rn. 25; Leible/Wilke, in: Gebau-er/Wiedmann (Fn. 2), Kapitel 11 Rn. 127.
77 Dagegen aber überzeugend BeckOK-BGB/Faust (Fn. 11), § 437 Rn. 19; MünchKommBGB/Lorenz (Fn. 76), Vor § 474 Rn. 25; a.A. BeckOGK/Höpfner (Fn. 66), § 440 Rn. 20.
78 BGH v. 26.08.2020, Az. VIII ZR 351/19, DAR 2020, 687, 690 f.
79 Weitgehend Wilke, BB 2019, 2434, 2443; teilweise auch Estner, ZVertriebsR 2020, 178, 183; einschränkend Kupfer/Weiß, VuR 2020, 95, 99; Bach, NJW 2019, 1705, 1710.
80 § 475 d Abs. 1 BGB n. F.: „abweichend von § 323 Absatz 2 und § 440“ – § 475 d Abs. 2 S. 2 BGB n. F. „§ 281 Absatz 2 und § 440 sind nicht anzuwenden.“
81 RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 38 f.
82 Bereits Bach, NJW 2019, 1705, 1710.
83 Harke, GPR 2021, 129, 134.
84 Näher zu dieser Regel noch Schrader, NZV 2021, 67, 70.
85 Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (Fn. 46), S. 16.
86 Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (Fn. 46), S. 17.
87 Vgl. ErwGr 44 Warenkauf-RL.
88 Es sind Fälle denkbar, in denen es gerade auf die drei Monate in § 203 S. 2 BGB oder den völligen Neubeginn nach § 212 BGB ankommen wird.
89 Ebenso Harke, GPR 2021, 129, 135.
90 Offenbar geworden durch EuGH v. 13.07.2017, Rs. C-133/16 – Ferenschild, ECLI:EU:C:2017:541. Der BGH lehnte eine richtlinienkonforme Auslegung des deutschen Rechts ab,
BGH v. 18.11.2020, Az. VIII ZR 78/20, NJW 2021, 1008, ohne auf den etwaigen entsprechenden Spielraum des AGB-Rechts einzugehen; krit. dazu Pfeiffer, LMK 2021, 435952.
91 BT-Drs. 19/26915.
92 Näher zum Thema etwa Wilke, BB 2019, 2434, 2446.
93 BT-Drs. 19/38040, 19. Ein weiteres Argument war die Rechtssicherheit in Folge der Entscheidung des BGH (s. Fn. 90).
94 Rapp, NJW 2021, 969, 972 f.
95 ErwGr 42 (S. 5) vor ErwGr 43 Warenkauf-RL, Art. 10 Abs. 5 vor Abs. 6 Waren-kauf-RL.
96 RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 45 f.
97 So RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 46.
98 Der Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (Fn. 46), S. 17, stellt insoweit auf die Besonderheiten der Entwicklung und Veränderung von Lebewesen ab.
99 BGH v. 12.10.2016, Az. VIII ZR 103/15, VuR 2017, 73.
100 Zu letzterem nur BeckOK-BGB/Faust (Fn. 11), § 479 Rn. 11.
101 Zur rechtspolitischen Fragwürdigkeit, ausgerechnet hier einen Mindestinhalt vorzusehen, schon Zöchling-Jud, GPR 2019, 115, 132. Für den deutschen Ge-setzgeber gab es hier freilich keinen Spielraum.
102 So wohl RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 48.
103 Für Wahlrecht des Verbrauchers („offenbar“) Zöchling-Jud, GPR 2019, 115, 132.
104 Ausdrücklich RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 24, zu § 439 Abs. 2 BGB, und S. 41, zu § 438 BGB.
Dies mit Rücksicht auf den Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, vgl. RegE Warenkauf (Fn. 4), S. 21 und S. 30; kritisch dazu Harke, GPR

 

B. Aktuelle Fälle

I. Erschütterung des Beweiswertes einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Kündigt ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis und wird er am Tag der Kündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben, kann dies den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung insbesondere dann erschüttern, wenn die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst.

(BAG, Urteil vom 8. Sept. 2021 – 5 AZR 149/21).

 

C. Exkurs

Regieverträge

Das Jahr 2021 zeigte im Landesverband Nord wiederholt die Bedeutung des Risi-kobewusstseins beim Abschluss von Regieverträgen. Klassischerweise als Werk-vertrag ausgestaltet, hat der Besteller nur eingeschränkte Rücktrittsmöglichkeiten.
Beim Werkvertrag ist in Abgrenzung zum Arbeits- oder Dienstvertrag das „Werk“ geschuldet – genauer: der durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführende Er-folg (§ 631 Abs. 2 BGB).
Beim Dienstvertrag (§ 611 BGB) wird allein das Tätigsein als solches geschuldet, nicht ein durch die Dienstleistung oder Arbeit herbeizuführender Erfolg. Ist man sich bei der Abgrenzung nicht sicher, ist die maßgebliche Überlegung, inwieweit aus Sicht der Parteien der Erfolg im Vordergrund steht. Der „Erfolg“ im juristischen Sinne hat selbstverständlich nichts mit kritischen Presse- und Publikumsstimmen zu tun. Die genaue Einordnung unter den Erfolgsbegriff außen vor lassend, lässt sich zumindest schon einmal der Schwerpunkt eines Regievertrages darin veror-ten, dass der Regisseur seine Ideen so umsetzt, dass am Ende seiner Tätigkeit eine Vorstellung stattfinden kann. In der freien Umsetzung eigener Ideen liegt be-reits die Abgrenzung zum Arbeitsvertrag (§ 611a BGB verlangt weisungsgebunde-ne, fremdbestimmte Arbeit), aber auch die Verdeutlichung des überwiegenden In-teresses beider Parteien; nämlich ein Stück auf die Bühne zu bringen. Bei unkör-perlichen Werken wie Theateraufführungen ist die erforderliche Abnahmefähig-keit gem. § 640 Abs. 1 S. 1 BGB der Natur der Sache nach ausgeschlossen. An ihre Stelle tritt gem. § 646 BGB die Vollendung des Werks.

Den Erfolg in den langwierigen Prozess einer Regietätigkeit einzugliedern ist nicht einfach. Jedoch ist die Einordnung essenziell wichtig, da z.B. im Falle der Kündi-gung dem Regisseur selbstverständlich ein Anspruch auf eine Vergütung zu-kommt, anteilig der bereits erbrachten Leistung oder eher der ersparten Aufwen-dungen (§ 648 BGB). Grundsätzlich lässt sich heute sagen, dass der Erfolg, das vollendete Werk, bei Aufführungsreife der Produktion angenommen werden kann. Aufführungsreife wird ab dem Moment anzunehmen sein, in dem die Bearbeitung des Stücks abgeschlossen, mit keinen weiteren Änderungen mehr zu rechnen ist und es einem Publikum vorgeführt werden kann. Dies ist regelmäßig schon bei der Generalprobe und nicht erst zur Premiere der Fall.

Es liegt in den Händen der Werkvertragsparteien, den seitens des Regisseurs ver-traglich geschuldeten Erfolg in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB autonom festzu-legen. Die möglichst genaue Festlegung des Leistungsgegenstand ist deshalb von immenser Bedeutung, weil diese vertragliche Festlegung der einzige Anhalts-punkt ist, einen Mangel festzustellen und anhand dessen zur Geltendmachung der Mängelrechte aus § 634 BGB berechtigt zu sein. Gem. § 611 Abs. 2 S. 1 BGB liegt ein Mangel vor, wenn das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit auf-weist. Satz 2 geht so weit und legt fest, dass, wenn keine Beschaffenheit verein-bart ist, das Werk frei von Sachmängeln ist.
Diese Festlegung des Sachmangelbegriffs ist freilich für unkörperliche Werke wie eine Theaterproduktion ungenau. Bei künstlerischen Arbeitsergebnissen, die an-hand geistiger Leistungen erbracht werden, genießt der Werkschaffende eine Ge-staltungsfreiheit, die seiner künstlerischen Eigenart entspricht und die es ihm auch erlaubt, in seinem Werk seiner individuellen Schöpferkraft und seinem Schöpferwillen Ausdruck zu verleihen. Die resultierende Problematik besteht in einem Risiko für den Besteller, weshalb grundsätzlich die künstlerische Eigenart des Regisseurs dem Besteller immer gut bekannt sein muss, bevor voreilig der Werkvertrag geschlossen wird.
Die Gestaltungsfreiheit des Regisseurs kann aus Sicht des Bestellers in der Weise beschränkt werden, dass der Vertrag an einen zu genehmigenden Entwurf ge-koppelt wird. Auch hier ist der Regisseur nicht zur exakt entwurfsgetreuen Umset-zung verpflichtet und ihm ist künstlerische Freiheit einzuräumen, aber er ist auf eine Wiedererkennbarkeit des Entwurfs vertraglich beschränkt. Hier ließe sich ei-ne vereinbarte Beschaffenheit i.S.v. § 633 Abs. 2 BGB verorten und dem Besteller stünde bei Vertragsbrüchigkeit des Regisseurs, beispielsweise durch eine moder-ne und schockierende statt klassischer Inszenierung, die ganze Welt der Möglich-keiten des § 634 BGB offen. Möchte man sich von dem vertragsbrüchigen Regis-seur trennen, könnte man vom Vertrag nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 BGB zurücktreten. Die hier eigentlich noch erforderliche Fristsetzung könnte gem. § 636 BGB entbehrlich sein. Der für den Besteller bestehende Vorteil besteht in den Folgeansprüchen des Regisseurs. Beim Rücktritt im Sinne dieser Vorschriften steht diesem ein Anspruch auf Wertersatz zu. Dieser richtet sich nach § 346 Abs. 2 BGB und orientiert sich an der vertraglich vereinbarten Vergütung, die mit dem Wert der nicht rückgabefähigen mangelhaften Werkleistung zu verrechnen ist. Da die mangelhafte Leistung des Regisseurs für den Besteller regelmäßig keinen ho-hen Wert mehr innehat – er kann eine mangelhafte Produktion schlecht günstig „umfunktionieren“ – könnte sich von der ursprünglich vereinbarten Vergütung recht weit entfernt werden.

Anders gestaltet sich der Regelfall des § 648 BGB, der dem Besteller ein jederzeiti-ges Kündigungsrecht einräumt. Ist der Werkvertrag nicht hinreichend bestimmt, um einen Mangel fundiert festzustellen, ist der § 648 BGB zumindest prozessual gesehen der einfachste Weg. Er verlangt keine Schlecht- oder Nichtleistung des Unternehmers. Allerdings wird hier der Vergütungsanspruch des Regisseurs nicht mit dem Wert des Werkes für das Theater verrechnet, sondern es wird ausgehend vom gesamten Vergütungsanspruch das abgezogen, was er sich an Aufwendun-gen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Hier stellen sich schon erhebliche Probleme in der Beweisbarkeit.
Den Ausgangspunkten der Berechnungen und der Komplexität der Bestandteile des § 648 S. 2 BGB lassen sich schon entnehmen (wichtig ist hierbei natürlich auch der Status des Werkes), dass die für den Besteller günstigeren Folgen über die allgemeinen Rücktrittsvorschriften herbeizuführen sind. Deswegen ist eine möglichst genaue Festlegung des Leistungsgegenstandes von essenzieller Be-deutung, genau wie eine umfassende Auseinandersetzung des Bestellers mit der künstlerischen Identität des Regisseurs vor seiner Bestellung aufgrund der aufge-zeigten Problematiken.

 

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