V.i.S.d.P.: Geschäftsführer Dr. Joachim Benclowitz, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Nr. 63 Mai 2020
A. Aktuelles
I. Betriebsratsarbeit in Zeiten einer Pandemie: § 129 BetrVG
II. Steuerfreiheit von Corona-Beihilfen: Einkommensteuergesetz § 3 Nr. 11
III. Fristverlängerung für Lohnsteueranmeldungen: Abgabenordnung (AO) § 109
B. Aktuelle Fälle
I. Schriftformerfordernis und Befristung eines Arbeitsvertrages
II. Wirksamkeit einer Nichtanrechnungsvereinbarung (§ 61 Abs. 3 Unterabs. 3 NV Bühne)
III. Zulässigkeit von Befristungen: Sogenannter institutioneller Rechtsmiss-brauch nach Unionsrecht
IV. Immer wieder Intendantenwechsel – Problematik der Vollmacht
C. Gastvertrag und Corona
A. Aktuelles
I. Betriebsratsarbeit in Zeiten einer Pandemie: § 129 BetrVG
Die Corona-Krise beeinträchtigt nicht nur das gesamte Wirtschaftsleben, sie hat auch die Betriebsratsarbeit vor neue Herausforderungen gestellt. Manche Be-triebsräte befinden sich im Homeoffice oder im schlimmsten Fall in Quarantäne. Um dennoch die wichtigsten Aufgaben, die die Betriebsräte in Unternehmen wahrnehmen zu erfüllen, hat der Gesetzgeber in Windeseile einen neuen, bis zum 31.12.2020 befristeten § 129 BetrVG verabschiedet. Hintergrund dieser Rege-lung ist, dass nach § 33 Abs. 2 BetrVG Voraussetzung ist, dass mindestens die Hälfte der Betriebsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilnimmt, also „physi-sche“ Anwesenheit vorausgesetzt wird, andererseits die § 30 Satz 4 BetrVG vorgeschriebene Nichtöffentlichkeit gewahr bleibt.
Der neue § 129 BetrVG lautet wie folgt:
㤠129
(1) Die Teilnahme an Sitzungen des Betriebsrats, Gesamtbetriebsrats, Konzernbe-triebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung und der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertre-tung sowie die Beschlussfassung können mittels Video- und Telekonferenz er-folgen, wenn sichergestellt ist, das Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können. Eine Aufzeichnung ist unzulässig. § 34 Abs. 1 Satz 3 gilt mit der Maßgabe, dass die Teilnehmer ihre Anwesenheit gegenüber dem Vorsitzenden in Textform bestätigen. Gleiches gilt für die von den in Satz 1 genannten Gremien gebildeten Ausschüsse.
(2) Für die Einigungsstelle und den Wirtschaftsausschuss gilt Abs. 1 Satz 1 und 2 entsprechend.
(3) Versammlungen nach den §§ 42, 53 und 51 können mittels audiovisueller Ein-richtungen durchgeführt werden, wenn sichergestellt ist, dass nur teilnahmebe-rechtigte Personen Kenntnis von dem Inhalt der Versammlung nehmen können. Eine Aufzeichnung ist unzulässig.“
Die hier dargestellten aktuellen Änderungen sind auf eine spezifische Ausnah-mesituation auch an den Theatern und Orchestern zugeschnitten.
II. Steuerfreiheit von Corona-Beihilfen: EStG § 3 Nr. 11
Aufgrund Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen (BMF) vom 9.4.2020 – IV C 5-S2342/20/1009:001, DStR 2020, 795 kann die Zahlung einer Corona-Beihilfe an einen Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber bis zur Höhe von 1.500 € nach § 3 Nr. 11 EStG steuerbefreit sein. Zahlungen müssen im Zeitraum vom 1.3.2020 – 31.12.2020 erfolgen. Die Beihilfe kann in Form eines Zuschusses oder eines Sachbezuges erbracht werden. Voraussetzung ist, dass die Corona-Beihilfe zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn geleistet wird. Die Lohnsteuerrichtlinien sehen in R 3.11 II Nr. 1 – 3 LStR einschränkende Bedin-gungen für die Steuerfreiheit von Unterstützungsleistungen von privaten Arbeit-gebern vor. Diese Voraussetzungen müssen für die Steuerfreiheit der Corona-Beihilfen nicht erfüllt sein. Zuschüsse des Arbeitgebers zum Kurzarbeitergeld fal-len allerdings nicht unter die Steuerbefreiung. Wichtig ist, dass der Arbeitgeber die steuerfreien Leistungen im Lohnkonto aufzeichnet. Andere bestehende Steuerbe-freiungen oder Steuervergünstigungen können neben der Steuerbefreiung gem. § 3 Nr. 11 EStG in Anspruch genommen werden.
III. Fristverlängerung für Lohnsteueranmeldungen: Abgabenordnung (AO) § 109
Ausweislich Schreiben vom 23.4.2020 des BMF (IV A 3-S0261/20 10001:005, DStR 2020, 883) wird die Frist zur Abgabe der monatlichen oder vierteljährlichen Lohnsteuermeldung von der Finanzverwaltung bis zu 2 Monate verlängert, wenn der Arbeitgeber oder der mit der Lohnbuchhaltung beauftragte Berater aufgrund der Corona-Krise nachweislich unverschuldet daran gehindert ist, die Lohnsteu-eranmeldung fristgerecht zu übermitteln. Voraussetzung ist ein individueller An-trag des Arbeitgebers nach § 109 Abs. 1 AO.
B. Aktuelle Fälle
I. Schriftformerfordernis und Befristung eines Arbeitsvertrages
In einem aktuelleren Schiedsspruch des Bühnenschiedsgerichts München vom 15.4.2019 (BSchG 1/18) hat das Schiedsgericht entschieden, dass von einer Büh-ne nicht das dem Tarifvertrag NV Bühne als beigefügte Muster entsprechend sei-nes vollständigen Wortlauts (vgl. § 2 Abs. 1 NV Bühne) bei Arbeitsvertragsab-schluss verwendet wurde, die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG nicht eingehalten wurde und demzufolge auch die Befristung unwirksam sei.
Nach § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrages für ihre Wirk-samkeit der Schriftform. Dies gilt auch für die Verlängerung eines befristeten Ar-beitsvertrages, also auch für den Anwendungsbereich des NV Bühne. Denn auch die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages enthält eine Befristung (BAG, Urteil vom 16.3.2005 – 7 AZR 289/05, Rn. 11). Wird dieses Erfordernis nicht ge-wahrt, entsteht nach § 16 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.
Das Schiedsgericht München hat ansonsten aber noch einmal klargestellt, dass das Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG nach der Rechtsprechung des BAG keine Anwendung findet, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis insgesamt anwend-barer einschlägiger Tarifvertrag eine Befristung oder auflösende Bedingung des Arbeitsverhältnisses vorsieht. Der Klarstellungs-, Beweis- und Warnfunktion des § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf es nicht in gleicher Weise wie beim Abschluss einer origi-när von den Arbeitsvertragsparteien vereinbarten Befristung und auflösenden Be-dingung, wenn sich das Arbeitsverhältnis insgesamt nach den Bedingungen ei-nes einschlägigen Tarifvertrages – hier NV Bühne – richtet, der eine Befristung oder auflösende Bedingung zulässiger Weise vorsieht (vgl. auch BAG, Urteil vom 23.7.2014 – 7 AZR 771/12, Rn. 39 ff.). Die Inbezugnahme eines Tarifvertrages wie vorliegend des NV Bühne, der eine Befristung beinhaltet, führt nur dann zur Un-anwendbarkeit des § 14 Abs. 4 TzBfG (Schriftformerfordernis), wenn bei Ab-schluss des Arbeitsvertrages die in diesem Tarifvertrag vorgesehenen Formvor-schriften, vorliegend also die des § 2 Abs. 1 NV Bühne gewahrt wurden. Diese Vorschrift schreibt nach seinem Wortlaut zwingend vor („ist“), dass der Arbeitsver-trag unter Verwendung der dem Tarifvertrag als Anlage beigefügten Muster abzu-schließen ist.
II. Wirksamkeit einer Nichtanrechnungsvereinbarung (§ 61 Abs. 3 Unterabs. 3 NV Bühne)
Das LAG Köln hatte in einem Urteil vom 16.4.2018 – 2 Sa 854/17 – darüber zu ent-scheiden, ob eine sogenannte „Nichtanrechnungsvereinbarung“ im Sinne von § 61 Abs. 3 Unterabs. 3 NV Bühne–Solo wirksam zustande gekommen ist. Bekannt-lich können Arbeitgeber und Bühnenmitglied, soweit ein Arbeitsverhältnis am En-de einer Spielzeit bei derselben Bühne ununterbrochen mehr als 8 Jahre (Spiel-zeiten) besteht, vertraglich vereinbaren, dass bis zu 4 Spielzeiten der nachfolgen-den Spielzeiten auf die 15 Jahre nach den Unterabs. 1 und 2 des § 61 Abs. 3 NV Bühne-Solo nicht angerechnet werden. Im vorliegenden, vom LAG Köln entschie-denen Fall, hat das Gericht entschieden, dass diese Vorschrift keine besonderen weiteren Anspruchsvoraussetzungen aufstellt, es insbesondere auch nicht darauf ankomme, dass bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser „Nichtanrech-nungsvereinbarung“ beispielsweise Anhaltspunkte dafür vorliegen, es könnte jetzt oder später aus künstlerischen oder sonstigen Gründen (auch Intendantenwech-sel) zum Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung kommen. Die Norm wolle es beiden Vertragsparteien ermöglichen, den Eintritt des Bestandsschutzes des Beschäftigungsverhältnisses bei mehr als 15 Jahren hinauszuschieben. Auf die Motivation des Arbeitgebers, warum er eine derartige Abrede treffen will, kommt es nicht an.
Beachte:
Da beratende Anwält*innen von Bühnenmitgliedern im Zusammenhang mit einer in der Vergangenheit erfolgten „Nichtanrechnungsvereinbarung“ neuerdings beim Schiedsgericht damit argumentieren, dass vor Abschluss von Seiten der künstleri-schen Leitung eine „widerrechtliche Drohung“ im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB vo-rangegangen sei (Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung, falls keine Nichtanrechnungsvereinbarung geschlossen werde) ist darauf zu achten, dass ein solcher Eindruck (etwa von entsprechenden Aussagen vorher) nicht entste-hen kann und die Annahme eines solchen Zusammenhangs somit auch später im Beendigungsfalls (Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung) dann nicht „angebracht“ wird. Insofern ist zudem anzumerken, dass von einer „Zwangslage“ bei Vereinbarung einer entsprechenden Nichtanrechnungsvereinbarung schon deshalb nicht ausgegangen werden kann, weil die tarifvertraglich in § 61 Abs. 3 Unterabs. 3 NV Bühne-Solo normierte Konzeption der „Nichtanrechnungsverein-barung“ für das Mitglied insoweit eine günstigere Regelung darstellt, indem ja die Beschäftigung zum Vorteil des Bühnenmitglieds – und damit auch die Dauer der Beschäftigung – „hinausgeschoben“ wird.
III. Zulässigkeit von Befristungen: Sogenannter institutioneller Rechtsmiss-brauch nach Unionsrecht
In der oben unter B.II. aufgezeigten Sachverhaltskonstellation kommt es ja häufig auch zu Befristungen, die 15 Jahre überschreiten. Hier wird neuerdings von Rechtsanwält*innen ebenso die Auffassung vertreten, im Rahmen der Befristung nach § 14 Abs. 1 Nr. 4 TzBfG („Eigenart der Arbeitsleistung“) würden die Grenzen des § 14 Abs. 2 TzBfG rechtsmissbräuchlich überschritten. Insoweit ist zu beach-ten, dass das BAG das Verbot des sogenannten institutionellen Rechtsmiss-brauchs bei Kettenbefristungen im Anwendungsbereich des Befristungsrechts des § 14 Abs. 1 Nr. 4 TzBfG („Eigenart der Arbeitsleistung“) aufgrund der Grund-rechtsgewährleistung des Art. 5 Abs. 3 GG einerseits und hier insbesondere auf-grund der in Deutschland spezifischen Tarifregelungen des NV Bühne (Richtig-keitsgewähr) bisher ablehnen (anerkannt bisher lediglich bei dem Befristungs-grund des § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG, siehe BAG, Urteil vom 26.10.2016, 7 AZR 135/15). Die Indizierung eines Missbrauchs wegen mehr als 15 Verlängerung wird daher bisher von der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland nicht anerkannt. „Gerichtsfest“ auch unionsrechtlich ist jedenfalls der Bereich des NV Bühne-Solo. Abzuwarten bleibt (und kritischer zu sehen ist wohl) der Bereich des NV Bühne SR Bühnentechnik, soweit hier – beispielsweise aufgrund Nichtan-rechnungsvereinbarungen – Laufzeiten von befristeten Arbeitsverträgen von über 15 Jahren zur Entstehung gelangen. Allerdings hat das BAG auch in diesem Be-reich (SR Bühnentechnik) am Beispiel einer Maskenbildnerin unterhalb der Zeit-schwelle von 15 Jahren entschieden (Urteil vom 13.12.2017, 7 AZR 369/16), dass bei einer Maskenbildnerin eine entsprechende Befristung auf Grundlage des NV Bühne nicht zu rügen ist und ein Verstoß gegen Unionsrecht (institutioneller Rechtsmissbrauch) ebenso ausscheide.
IV. Immer wieder Intendantenwechsel – Problematik der Vollmacht
Nach der Rechtsprechung kann bei einem Intendantenwechsel der designierte Intendant die Anhörung durchführen und die Nichtverlängerungsmitteilung aus-sprechen, wenn er über eine entsprechende Bevollmächtigung verfügt. Dies setzt voraus, dass der designierte Intendant eine den spezifischen satzungsrechtlichen Grundlagen entsprechende Vollmacht ausgestellt erhalten hat und diese Original-vollmacht auch in einem Nichtverlängerungsverfahren vorlegt.
Zu beachten ist, dass diese Originalvollmacht nicht erst in dem tariflich vorgese-henen Anhörungsgespräch (vgl. etwa § 61 Abs. 4 NV Bühne – Solo), sondern be-reits mit der Einladung hierzu vorgelegt bzw. dieser Einladung schon im Original beigefügt wird. Dies vor dem Hintergrund, dass Bühnenmitglieder ja auf die Teil-nahme an dem Anhörungsgespräch selber verzichten können oder gar – manch-mal unangekündigt – gar nicht zu diesem Anhörungsgespräch erscheinen. Da häufig die Absicht besteht, die Originalvollmacht erst im Anhörungsgespräch vor-zulegen, besteht folglich die Gefahr, dass die Vorlage im Laufe des Verfahrens, insbesondere bei der Zustellung der Nichtverlängerungsmitteilung, vergessen wird. Zu empfehlen ist daher, die Originalvollmacht immer schon der Einladung beizufügen, spätestens aber der Nichtverlängerungsmitteilung bei Ausspruch. Damit wird vermieden, dass ein Bühnenmitglied nach Ausspruch der Nichtverlän-gerungsmitteilung diese später wegen fehlender Vollmacht zurückweist (§ 174 BGB), was besonders dann misslich ist, wenn die jeweiligen Fristen des NV Büh-ne (31. Juli / 31. Oktober) zu Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung bereits abgelaufen sind und dann dieser Mangel nicht mehr geheilt werden könnte. Zwar können hier auch noch die Grundsätze der sogenannten Anscheins- und Dul-dungsmacht zur Anwendung kommen. Dann müssten allerdings Umstände darge-tan werden können, aufgrund deren auf eine konkludente Vollmachtserteilung geschlossen werden kann.
C. Gastvertrag und Corona
Eine besondere, in Coronazeiten auch in unserem Landesverband immer wieder heißt diskutierte Frage betrifft die Rechtsfrage bei ausgefallenen Theatervorstel-lungen. Insoweit wird auch hier noch einmal auf das Rundschreiben des Haupt-verbands (U 041 12.3.2020) hingewiesen, soweit hier Hinweise zu Verträgen zwi-schen Theatern bzw. Orchestern und Gästen enthalten sind. Soweit ein Gastver-trag mit einem Gast arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer einzustufen ist (vgl. Rund-schreiben Seite 4 unter Ziff. 1) ist darauf hinzuweisen, dass die Abbedingung von § 615 BGB und damit des Betriebs- und Wirtschaftsrisikos in einer Pandemiesitua-tion (sog. „Absageklauseln“) der AGB-Kontrolle unterliegt. Zwar ist § 615 BGB ebenso wie § 616 BGB dispositiv und kann somit individualrechtlich in einem Gastvertrag ausgeschlossen werden. Voraussetzung ist jedoch, dass die Verein-barung eindeutig und klar ist (BAG-Urteil vom 22.4.2009 – 5 AZR 310/08). Weiter-hin wird in der Literatur angenommen, dass die Abbedingung nicht unbillig sein und der Arbeitgeber das ihn treffende Arbeitsentgeltrisiko nicht generell auf den Arbeitnehmer verlagern darf (vgl. nur Preiß in: Erfurter Kommentar, 20. Auflage 2020, Rn. 8). Sogenannte „Absageklauseln“ (z.B. Ausschluss von Entgeltansprü-chen bei Absagen etwa 10 Tage, 7 Tage oder gar nur 48 Stunden vor der Vorstel-lung) sind daher wie vom Hauptverband bereits in diesem Rundschreiben ange-führt, mit einem entsprechenden Risiko verknüpft. Es bedarf hier stets einer Inte-ressenabwägung im Sinne eines „Interessenausgleichs“ zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen ohne „einseitige“ Zuweisung des Arbeitsentgeltrisikos. Die Unwirksamkeit der Klausel wird nur dann nicht indiziert, wenn sich der Aus-schluss auf eindeutig und transparent abgegrenzte Einzelfälle bezieht. Rechtssi-cher (wegen der Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen) sind folglich lediglich kol-lektiv-rechtliche Vereinbarungen (in Tarifverträgen), da nach § 310 Abs. 4 BGB hier vom BAG auf eine AGB-Kontrolle verzichtet wird.
Zwar macht die Rechtsprechung in mit Corona vergleichbaren Sachverhaltskons-tellationen wie Betriebsschließungen Ausnahmen, wenn durch die Entgeltfortzah-lung die Existenz des Unternehmens gefährdet würde. Auch wenn die Rechtspre-chung hier sehr restriktiv ist, spricht einiges dafür, dass bei negativen Auswirkun-gen der Corona-Epidemie und Zunahme der wirtschaftlichen Schwierigkeiten für Theater und Orchester diese Ausnahme auch hier eine Rolle spielen könnte. Wie Gerichte bei der späteren „Aufbereitung“ von Corona letztlich hier entscheiden werden, ist nur schwer zu prognostizieren, weshalb es im Einzelfall in der Frage der Zahlung von Ausfallhonoraren vertretbar erscheint, einen sozial abgestuften und sinnvollen Kompromiss zu suchen. Bei Fragen und Beratungsbedarf wenden Sie sich daher gerne auch an die Geschäftsstelle im Landesverband Nord.