LVM November 2017

Mitteilung Nr. 59

des Landesverbandes Nord

im Deutschen Bühnenverein

 

V.i.S.d.P.: Geschäftsführer Joachim Benclowitz, Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

 

Nr. 59                                                                                   November 2017

 

 

  1. Aktuelles

Spitzentreffen mit dem NDR

 

 

  1. Gesetzesänderungen
  2. Das neue Mutterschutzrecht
  3. EU-Datenschutz-Grundverordnung: Das sind die Neuerungen

 

 

 

  1. Aktuelle Rechtsprechung
  2. Ausspruch von Änderungsmitteilungen im Arbeitsrecht
  3. Verbindlichkeit einer künstlerischen Weisung – Anrufung des Schiedsgerichts

 

 

  1. Exkurs

Arbeitsrechtliche Hürden bei Theaterfusionen

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1. Aktuelles

Spitzentreffen mit dem NDR

Am 26. Sept. 2017 hat in der Hamburgischen Staatsoper das nunmehr zweite Spitzentreffen zwischen dem Deutschen Bühnenverein, Landesverband Nord, und dem Norddeutschen Rundfunk stattgefunden. Nach einem Impulsreferat von Herrn Dr. Carsten Brosda, Kultursenator der Freien und Hansestadt Hamburg, fand zwischen den teilnehmenden Intendanten einerseits und den Vertretern des NDR andererseits ein reger Erfahrungsaustausch über die Bühnen und den Rundfunk im Lichte der aktuellen Situation im Norden statt. Eine Liste der Teilnehmer ist in Anlage 1 beigefügt. Schwerpunkt der Tagung waren insbesondere Strategien zur Gewinnung jungen Publikums für Bühne und Rundfunk. Ferner diskutiert wurde die Bedeutung digitaler Plattformen (inkl. social media) für Bühnen- und Kulturprogramme. Eine Liste der in der Diskussion behandelten Themen ist in Anlage 2 beigefügt. Besonders hervorzuheben sind hierbei die in konkreten anlässlich dieses zweiten Spitzentreffens getroffenen Ergebnisse bzw. Verabredungen zwischen dem Landesverband Nord und dem NDR. Zum einen betrifft dies die Arbeitsgruppe „Online“, deren Koordination seitens des NDR zukünftig Frau Dr. Wildermuth übernimmt. Unser Vorsitzender, Herr Jürgen Braasch, der seitens des Bühnenvereins Nord, zunächst Ansprechpartner sein wird, bittet die Theater deshalb nochmals für dieses Thema interessierte und kompetente Partner zu benennen. Des Weiteren hervorzuheben ist die ARD-Themenwoche „Gerechtigkeit“ (November 2018) unter Federführung des NDR. Anlässlich dieser sind hiernach die Theater und Orchester des LV Nord aufgerufen, thematisch passende Produktionen und Projekte der nächsten Spielzeit zu benennen, die möglichst auch im November spielen oder sogar Premiere haben. Die Koordination der Meldungen seitens der Theater und Orchester übernimmt die Geschäftsstelle des LV Nord, Herr Benclowitz.

 

 

  1. Gesetzesänderungen

 

  1. Das neue Mutterschutzrecht

Zum 1.1.2018 wird die Novelle des Mutterschutzrechts in Kraft treten. Für die Praxis ist von Bedeutung, dass der besondere Kündigungsschutz von Müttern sich zukünftig ab dem1.1.2018 in § 19 MuSchG findet. Neuerungen betreffen hier insbesondere die Unwirksamkeit von Vorbereitungsmaßnahmen: So kann abhängig von den Umständen des Einzelfalls die Neuregelung bei ordentlichen Kündigungen eine faktische Verlängerung des mutterrechtlichen Sonderkündigungsschutzes bewirken, weil es dem Arbeitgeber häufig nicht mehr möglich sein wird, eine Kündigung direkt im Anschluss an das Auslaufen der Schutzfristen anzusprechen. Bedeutung erlangt das zunächst mit Blick auf die Anhörung des Betriebsrats (§§ 102 und 103 BetrVG), die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (§ 95 Abs. 3 Satz 1 und 3 SGB IX) oder einer erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes (§§ 85 ff. SGB IX). Was den Sonderkündigungsschutz, der (wie schon bisher) während der gesamten Schwangerschaft sowie für 4 Monate nach der Entbindung (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 MuSchG) steht, anbelangt, so ist schließlich der Dauer des mutterschutzrechtlichen Kündigungsverbots folgendes neu: Der Schutz nach der Entbindung hält in jedem Falle solange an, wie ein Beschäftigungsverbot nach § 3 MuSchG besteht. Realisieren könnte sich diese Neuregelung bei einer vorzeitigen Geburt (§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr.1 und 3 MuSchG). Auch gibt es bei den Beschäftigungsverboten Neuerungen, in dem dort die allgemeinen Beschäftigungsverbote der bisherigen §§ 3 Abs. 2 und 6 Abs. 1 MuSchG im neuen Recht in § 3 MuSchG zu einer Regelung zusammengefasst wurden, wobei die für die Praxis entscheidenden Eckdaten dabei allerdings im Wesentlichen unverändert bleiben. Die Schutzfrist vor dem prognostizierten Entbindungstermin beträgt nach wie vor 6 Wochen. Allerdings kann sich die Arbeitnehmerin ausdrücklich zur Arbeitsleistung bereit erklären, diese Erklärung aber jederzeit widerrufen. Für die Zeit nach der Entbindung (§ 3 Abs. 2 MuSchG) besteht, wie gehabt, ein achtwöchiges Beschäftigungsverbot. Etwas nachjustiert wurde ebenso das Nachtarbeitsverbot (vgl. §§ 3, 5 und 28, 29 MuSchG), wobei die bisherigen branchenbezogenen Ausnahmetatbestände ersatzlos weggefallen sind und Ausnahmen vom Nachtarbeitsverbot ganz allgemein, also ohne einen bestimmten Tätigkeits- oder Branchenbezug möglich sind. Voraussetzung ist es stets, dass

(1)       sich die Arbeitnehmerin ausdrücklich zur Leistung von Nachtarbeit bereit erklärt hat

(2)       nach ärztlichem Zeugnis nichts gegen deren Beschäftigung spricht und

(3)       eine unverantwortbare Gefährdung der Frau oder ihres Kindes durch eine nächtliche Alleinarbeit ausgeschlossen ist, wobei

(4)       die Arbeitnehmerin ihre Einverständniserklärung jederzeit widerrufen kann.

 

Gelockert wurde auch das Verbot der Beschäftigung von schwangeren oder stillenden Frauen an Sonn- und Feiertagen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 MuSchG). Hinsichtlich der Gestaltung von Arbeitsbedingungen und Gefährdungsbeurteilungen ist anzumerken, dass der Gesetzgeber in systematischer Hinsicht völlig neu den Schutz von schwangeren und stillenden Arbeitnehmerinnen vor Gefährdungen geregelt hat (§ 9 ff. MuSchG). Letztlich ist noch auf eine Erweiterung des personellen Anwendungsbereichs des neuen Mutterschutzgesetzes insbesondere bei Auszubildenden, Praktikantinnen, Schülerinnen und Studentinnen hinzuweisen (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 8 MuSchG). Was insbesondere Praktikantinnen betrifft, ist zu unterscheiden: Handelt es sich um Scheinpraktikantinnen, galt das Mutterschutzgesetz schon bisher (Problemkreis Orchester), da die Beschäftigte dann schlicht als Arbeitnehmerin zu qualifizieren ist. Umgekehrt leuchtet ein, dass es kaum anhängig wäre, wenn „echte“ Praktikantinnen mit Tätigkeiten betraut werden dürften, die sich so schädlich auf ihre Gesundheit bzw. die ihres Kindes auswirken könnten, dass eine „normale“ Arbeitnehmerin sie nicht erbringen dürfte.

 

 

 

  1. EU-Datenschutz-Grundverordnung: Das sind die Neuerungen

 

Es ist nun beschlossene Sache, was lange nur verhandelt wurde: Nach fast vierjähriger Debatte liegt die neue EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) vor. Diese neue Verordnung soll Anfang 2018 in Kraft treten und die bereits seit 1995 geltende EU-Datenschutzrichtlinie (Richtlinie 95/46/EG) ersetzen.

 

Mit der neuen DSGVO soll das Datenschutzrecht innerhalb Europas vereinheitlicht werden.

 

Insoweit wird zunächst noch einmal auf die entsprechende Mitgliederinfo des Hauptverbandes (U 148/2017 Änderung der Datenschutzverordnung) sowie den hierin angegebenen Link zum kostenfreien Bezug der Broschüre der Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit über das künftig geltende europäische deutsche Datenschutzrecht hingewiesen. Angekündigt wurde in dieser Mitgliederinfo bereits, dass in einem noch weiteren Rundschreiben des Hauptverbandes auch noch einmal ausführlich erläutert wird, welche Auswirkungen die Änderungen auf den Theaterbetrieb haben. Auf die insofern vom Hauptverband angebotenen und für Dezember und Februar geplanten Veranstaltungen sei ebenso noch einmal hingewiesen.

 

Angemerkt wird an dieser Stelle, dass in der neuen EU-Datenschutz-Grundverordnung stärkere Nutzerrechte normiert werden. So sollen künftig Nutzer leichteren Zugang zu ihren Daten haben. Jeder hat damit das Recht zu erfahren, welche Daten über ihn gesammelt werden. Zudem soll der Nutzer Anspruch auf klare und leicht verständliche Informationen darüber erhalten, wer seine Daten zu welchem Zweck wie und wo verarbeitet. Insoweit stellen sich insbesondere für den Theaterbetrieb viele Fragen, etwa im Zusammenhang mit der Stellung von Urlaubsplänen etc. Verstärkt wird außerdem das Recht des Nutzers auf „Vergessen“. Künftig soll es also für den einzelnen leichter werden, einmal über ihn veröffentlichte Informationen löschen zu lassen.

 

Darauf hinzuweisen ist, dass bereits das Bundesdatenschutzgesetz in der Form vom Bundestag am 27.4.2017 und dem Deutschen Bundesrat am 12.5.20178 beschlossenen Fassungen europarechtliche Maßgaben berücksichtigt hat. Im deutschen neuen Datenschutzrecht (BDSG- neu) wurde insbesondere die „besondere Verarbeitungssituation“ eines Arbeitsverhältnisses in § 26 BDSG (Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses) neu normiert (bisher § 32 BDSG-alt). Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG-neu dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses danach weiter wie bisher im „alten“ § 32 BDSG weiterhin verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einem anderen Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist. Soweit also Tarifverträge, wie beispielsweise der NV Bühne beim „Tagesplan“ entsprechende Datenerhebungen zwingend notwendig machen, sieht der staatliche Gesetzgeber des BDSG somit bei tariflichen Regelungen die Einhaltung von staatlichen Schutzpflichten gegenüber dem Arbeitnehmer für gewahrt. Gleiches gilt entsprechend für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen (z.B. BV über den Gebrauch und Verwendung mittels technischer Einrichtungen gewonnenen Daten wie bei Videoaufnahmen etc.).

 

Es ist damit zu rechnen, dass die im Zuge der Reform des Datenschutzrechts aufgeworfenen Fragen sicherlich für weiteren „Zündstoff“ insbesondere im Zusammenhang mit der Ausübung von Mitbestimmungsrechten sorgen und damit die Theaterbetriebe im wahrsten Sinne „beschäftigen“ werden.

 

 

 

  1. Aktuelle Rechtsprechung

 

  1. Ausspruch von Änderungsmitteilungen im Arbeitsrecht

Aus Anlass eines aktuellen Falls vor dem Bezirksbühnenschiedsgericht Hamburg, der die Frage der Wirksamkeit einer gegenüber einem tariflich „unkündbaren“ Bühnenmitglied ausgesprochenen Änderungsmitteilung betrifft, seien einige hier zu beachtende Probleme angesprochen.

 

Bedeutsam ist, dass genauso, wie bei einer Nichtverlängerungsmitteilung, die zur Beendigung des Dienstverhältnisses führen soll, auch die Nichtverlängerungsmitteilung, die zur Veränderung der Arbeitsbedingungen führen soll (sog. Änderungsmitteilung) grundsätzlich keines sie rechtfertigenden Grundes bedarf. Sie kann aus betrieblichen Gründen erfolgen. Bei der Anhörung geht es bei der Rechtsprechung des BAG auch hier nicht um die Darlegung objektiver Gründe für die Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses sondern allein um die Offenlegung der subjektiven Motivation des jeweiligen Intendanten bzw. der über die Nichtverlängerung entscheidenden Personen. Bei dieser subjektiven Motivation können auch finanzielle Erwägungen neben künstlerischen Gründen genauso wie verhaltensbedingte (z.B. häufiges Zuspätkommen) bzw. personenbedingte Gründe (z.B. Krankheit) neben künstlerischen Gründen eine Rolle spielen. Allerdings ist unbedingt zu beachten, dass es inhaltlich bei der Anhörung im Sinne von § 61 Abs. 4 NV Bühne auch bei der Änderungsmitteilung immer einer konkret nachvollziehbaren Begründung, die sich auf die Person des Betroffenen beziehen muss, bedarf. Pauschale, schlagwortartige oder stichwortartige Bezeichnungen der Beendigungsgründe genügen damit nicht. Es müssen dem Künstler die maßgeblichen Gründe für die Nichtverlängerung deutlich gemacht werden. Außer dem Element der Anhörung ist bei der Änderungsmitteilung zudem als zweites wesentliches Element noch zu beachten, dass dem Mitglied im Anhörungsgespräch darüber hinaus die neuen Arbeitsbedingungen genannt werden müssen. Spätestens in der Änderungsmitteilung sind dem Bühnenmitglied (Schriftform!) sämtliche neue Arbeitsbedingungen, die von dem Arbeitgeber festgelegt werden, mitzuteilen. Es genügt nicht, dass lediglich eine Verringerung der Vergütung erfolgt. Notwendig ist auch, dass eine dementsprechende Veränderung der Tätigkeit genau umschrieben wird. Erfolgt dies nicht, können sich möglicherweise Schadenersatzansprüche wegen nicht vertragsgemäßer Beschäftigung gem. § 54 NV Bühne ergeben. Zu beachten ist hierbei auch, dass es immer problematisch sein kann, lediglich einzelne Bedingungen, die geändert werden sollen, zu benennen, im Übrigen aber den Vertrag unverändert zu lassen. Hierbei können Auslegungsprobleme entstehen, die vermieden werden können, wenn der gesamte neue Arbeitsvertrag übersandt wird.

 

Durch die Änderungsmitteilung kann eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen, nicht nur des Entgelts, eintreten. Auch eine Veränderung dahin, dass keine künstlerischen Aufgaben erfüllt werden, ist möglich. Das ergibt sich daraus, dass der Anspruch des Bühnenmitglieds nur im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen besteht. Was als vertragliche Vereinbarung zulässig ist, ergibt sich aus den Regelungen des NV Bühne nicht. Vielmehr ist hier die Bestimmung des § 61 Abs. 3 NV Bühne maßgeblich. Danach können die angebotenen anderen Vertragsbedingungen sich sogar auf eine Beschäftigung außerhalb des Theaters beziehen, wenn der langjährig beschäftigte Künstler noch nicht das 55. Lebensjahr vollendet hat. Auch Tätigkeiten, die nur eingeschränkt Tätigkeiten eines Solisten oder auch nur eines sonstigen Bühnenkünstlers sind, können zum Gegenstand des Änderungsangebotes gemacht werden. Allerdings muss bei langjährig beschäftigten Künstlern der Bestandsschutz, wenn sich dies aus § 61 Abs. 3 NV Bühne bzw. den entsprechenden übrigen Vorschriften ergibt, erhalten bleiben. Es ist also nicht möglich, durch das Angebot eines neuen befristeten Arbeitsvertrages die Wirkung von § 61 Abs. 3 NV Bühne auszuhebeln und die 15jährige Betriebszugehörigkeit zu beenden. Bei einer Änderungsmitteilung, die zu einer Beschäftigung in einem anderen Tarifbereich führt, muss auch dort der Bestandsschutz aufrechterhalten werden, ggf. durch entsprechende vertragliche Zusage.

 

Auch die Reduzierung der Gage kann in dem Änderungsangebot vorgesehen werden. § 61 Abs. 3 NV Bühne gibt nur einen beschränkten Inhalts- und Bestandsschutz. Zur Sicherung des Arbeitsverhältnisses schützt er nur vor schwerwiegenden Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen. Eine Reduzierung der Gage ist daher im Rahmen des § 315 BGB nach billigem Ermessen möglich. Dem Künstler muss die tarifliche oder mindestens die übliche Vergütung verbleiben, ein Bezug zu der auszuübenden Tätigkeit muss bestehen. Eine generelle Verkürzung der Gage um ein Drittel ist nicht zulässig. Es kommt immer auf den jeweiligen Einzelfall an.

 

 

  1. Verbindlichkeit einer künstlerischen Weisung – Anrufung des Schiedsgerichts

 

Der 10. Senat des BAG (Beschluss vom 14.6.2017) hat nunmehr im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung des 5. Senats erkannt, dass Arbeitnehmer bei arbeitgeberseitigen „unbilligen“ Weisungen von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch machen dürfen und nicht mehr – wie es Auffassung des 5. Senats war – bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines Gerichts erst einmal zur vorläufigen Ausführung der Weisung verpflichtet sind. Auch vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechungsänderung hält sich für den Bühnenarbeitgeber die Gefahr, dass Künstler sich nun reihenweise arbeitgeberseitigen Weisungen widersetzen werden, in Grenzen, zumal gerade im Bereich des Bühnenarbeitsrechts aufgrund tarifrechtlicher Regelungen (vgl. insbesondere § 54 Abs. 8 NV Bühne) erst einmal bis zur Entscheidung des Schiedsgerichts verpflichtet ist künstlerische Weisungen auszuführen (beispielsweise die dem Solomitglied aufgetragene künstlerische Aufgabe). Danach tragen Arbeitnehmer nach wie vor im Ergebnis das Risiko, zu Unrecht von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen und insofern arbeitsrechtlichen Sanktionen zu begegnen.

 

 

 

  1. ExkursArbeitsrechtliche Hürden bei Theaterfusionen

 

Aus Anlass der in Mecklenburg-Vorpommern im kommenden Jahr geplante Fusion „Staatstheater Nord-Ost“ rücken naturgemäß neben künstlerischen Fragen, die im Zusammenhang mit solchen Strukturveränderungen stehen, auch arbeitsrechtliche, insbesondere kollektivrechtliche Fragestellungen in den Fokus. So ist die Problematik Arbeitnehmerschutz nicht nur im Umwandlungsrecht (vgl. § 324 UmwG), sondern schon im BGB, dort nämlich in § 613 a BGB normiert. Die individual-arbeitsrechtliche Situation eines jeden Beschäftigten an den (vorhandenen) Theatern stellt sich danach dergestalt dar, dass bei einem Zusammengehen mehrerer Theater / Orchester stets von einem Betriebsübergang im Sinne von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auszugehen ist. Der Übernehmer – hier also die zukünftige „Staatstheater Nord-Ost“ – tritt in die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnisses gem. § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB ein (Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung). Kündigungen wegen dieses Betriebsübergangs sind unwirksam (§ 613 a Abs. 4 BGB), es sei denn, es liegt ein unabhängig von dem Betriebsübergang ein sachlicher Grund vor. Soweit also mit einer Fusion – ohne kollektivrechtlich zuvor getroffene Regelungen mit den Tarifvertragsparteien – eine (angestrebte) „Abschmelzung“ des Personals bzw. arbeitsrechtliche Veränderungen (z.B. Erweiterung des Dienstortes wegen erweiterten Mitwirkungspflichten der Beschäftigen) geplant sind, so ist dies mit vielen Problemen verbunden. Ebenso stellt sich die Problematik der späteren Eingruppierung der jeweiligen Kollektive (Orchester, Chor), soweit diese beispielsweise im Rahmen der Strukturveränderung zusammengeführt oder vertraglich „nur“ an juristisch selbständige Orchester / Töchter gebunden sein sollen.

 

Schließlich ist kollektiv-arbeitsrechtlich zu beachten, dass Umstrukturierungen im Rahmen einer Fusion grundsätzlich eine Betriebsänderung gem. § 111 BetrVG darstellt (nicht: beim reinen Betriebsübergang!), so dass sich ferner die Frage der Sozialplanpflichtigkeit (§ 112 BetrVG) stellt. Vor diesem Hintergrund ist es begrüßenswert, dass – neben dem Landesverband – insbesondere  im Tarifbereich der Hauptverband im Hinblick auf zukünftige tarifliche Rahmenbedingungen der „Staatstheater Nord-Ost“ aktiv eingebunden ist.

 

 

 

 

 

 

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