LVM August 2017

Mitteilung Nr. 58

des Landesverbandes Nord

im Deutschen Bühnenverein

 

V.i.S.d.P.: Geschäftsführer Joachim Benclowitz, Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

 

Nr. 58                                                                                   August 2017

 

 

  1. Aktuelles

Betriebsratsbeteiligung bei der Durchsetzung von Entgelttransparenz

 

 

  1. Aktuelle Fälle
  2. Mitbestimmung bei Einstellung / Eingruppierung im Bereich NV Bühne
  3. Dienstbereitschaft von Gastspielkünstlern begründet durchgehende Sozialversicherungspflicht
  • Praktikantenverträge im Orchester

 

 

  1. Aktuelle Rechtsprechung
  2. Befristete Übertragung von Tätigkeiten im Orchester

 

 

  1. Exkurs
  2. Verträge mit Aushilfen, Statisten und Extra-Chor

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1. Aktuelles
  2. Das neue Tarifeinheitsgesetz

 

  1. Betriebsratsbeteiligung bei der Durchsetzung von Entgelttransparenz

Das zum 6.7.2017 in Kraft getretene Gesetz zur Förderung der Transparenz von Entgeltstrukturen (Entgelttransparenzgesetz EntgTranspG) dient dem Ziel, Entgeltgleichheit zwischen Männern und Frauen herzustellen (BT-Drs. 18/1133, 1). Bei der Umsetzung dieses Ziels fällt in Betrieben der Privatwirtschaft Betriebsräten bzw. auch Personalräten eine zentrale Rolle zu. Dabei stehen insbesondere auch das nicht explizit geregelte Verhältnis der neu geschaffenen Rechte und Pflichten aus dem EntgTranspG zum Betriebsverfassungsgesetz im Fokus.

 

  1. Einleitung

Kern der gesetzlichen Neuregelung ist ein individueller Auskunftsanspruch des einzelnen Beschäftigten, in dessen Erfüllung Betriebsräte nach der gesetzlichen Konzeption maßgeblich einbezogen sind. Neben der Einbindung der Betriebsräte in die Erfüllung des Auskunftsanspruchs (§ 14 Abs. 1 und 2 EntgTranspG), der für Betriebe mit in der Regel mehr als 200 Beschäftigten gilt (§ 12 Abs. EntgTranspG), sind die Betriebsräte auch bei den sogenannten „betrieblichen Prüfverfahren“ nach § 17 ff. EntgTranspG zu beteiligen, das bei privaten Arbeitgebern mit in der Regel mehr als 500 Beschäftigten durchgeführt werden soll.

 

 

  1. Der Auskunftsanspruch des Beschäftigten

Zunächst stellt das Gesetz hier auf die Betriebsgröße (in der Regel mehr als 200 Beschäftigte bei demselben Arbeitgeber) ab, was den Anwendungsbereich des Auskunftsanspruchs insbesondere für kleinere Theater der öffentlichen Hand, vor allem der Privattheater einschränkt.

 

Da der Betriebsrat nach dem gesetzgeberischen Willen Informationen an Beschäftigte geben soll, über die er nicht immer selbst verfügt, hat der Gesetzgeber das Einsichtsrecht des Betriebsrats in Entgeltlisten nach § 80 Abs. 2 BetrVG entsprechend erweitert (§ 13 Abs. 2 und 3 EntgTranspG). Bedeutsam und neu ist, dass der Betriebsrat bislang keinen Anspruch auf Herstellung entsprechender Listen über Bruttolöhne und –gehälter hat; gleiches gilt für entsprechende Rechte in Künstlertarifverträgen (z.B. NV Bühne), soweit Einsicht in Gagenlisten begehrt wurde. Dies ändert sich mit Inkrafttreten des EntgTranspG, da der Gesetzgeber den Arbeitgeber gem. § 13 Abs. 3 EntgTranspG ausdrücklich verpflichtet, Entgeltlisten vorzuhalten, die nach Geschlecht aufgeschlüsselt alle Entgeltbestandteile enthalten, einschließlich übertarifliche Zulagen und solche Zahlungen, die individuell ausgehandelt und gezahlt werden. Im Hinblick auf den Tendenzcharakter von Gagen im künstlerischen Bereich hat dieses Gesetz somit eine gewisse Sprengkraft, soweit hierunter auch explizit solche Zahlungen fallen, die insbesondere wie im Bereich des NV Bühne individuell ausgehandelt und gezahlt werden (§ 13 Abs. 3 EntgTranspG). Hinzu kommt, dass nach § 13 Abs. 3 Satz 3 EntgTranspG die Entgeltlisten darüber hinaus so aufzubereiten sind, dass der Betriebsausschuss im Rahmen seines Einsichtsrechts die Auskunft ordnungsgemäß erfüllen kann. Das bedeutet, dass die Entgeltlisten so gestaltet sein müssen, dass der Betriebsausschuss insbesondere das erfragte Vergleichsentgelt nach § 11 Abs. 2 EntgTranspG ermitteln kann. Allerdings sollte mit Blick auf die Rechtsnatur d es § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG immer argumentiert werden, dass sich an der Rechtsnatur als bloßes Einsichtsrecht durch diese gesetzlichen Neuregelung nichts geändert hat. Entgeltlisten sollten also dem Betriebsausschuss nur zur Einsichtnahme vorgelegt werden, nicht dagegen ausgehändigt werden. Insbesondere umfasst das Einsichtsrecht – wie bisher – nicht die Befugnis, die Listen zu fotokopieren oder abzuschreiben bzw. – zeitgemäß – mit dem Smartphone abzufotografieren. Lediglich die Anfertigung von Notizen ist erlaubt.

 

 

  1. Fazit

Die betriebsverfassungsrechtlichen Implikationen des EntgTranspG sind somit gerade für den Tendenzbetrieb Theater und Orchester nicht zu unterschätzen. Das Gesetz erweitert den Aufgabenkreis des Betriebsrats nachhaltig, indem es diesem zum vorrangig gegenüber Beschäftigten Auskunftspflichtigen ernennt. Diesem erweiterten Aufgabenbereich entsprechen erweiterte Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers. Insbesondere sind nun Unternehmer verpflichtet, betriebsbezogen nach Geschlecht aufgeschlüsselte Entgeltlisten zu führen. Bei Gagen im künstlerischen Bereich (NV Bühne) kann im Einzelfall bei künstlerischen Leistungen aufgrund Tendenzbezogenheit eine geschlechtsbezogene Aufschlüsselung Schwierigkeiten bereiten, zumal bei der „Wertigkeit“ bzw. Bedeutung einer Rolle bzw. Partie in erster Linie auch künstlerische Kriterien eine entscheidende Rolle spielen. Vor dem Hintergrund der Künstlerinitiativen wie „Ensemblenetzwerk“ bzw. „art but fair“ ist also damit zu rechnen, dass mit Inkrafttreten des EntgTranspG das Thema Gagengerechtigkeit im Betrieb wieder neue Nahrung (auch insbesondere in den Theater und Orchesterbetrieben) erfährt.

 

 

 

  1. Aktuelle Fälle

 

  1. Mitbestimmung bei Einstellung / Eingruppierung im Bereich NV Bühne

In einem jüngeren Urteil, worin es um die Anwendbarkeit des Tarifvertrages TVöD-VKA und der diesen ergänzenden Tarifverträge im Verhältnis zum NV Bühne speziell im Falle eines Tontechnikers ging, hat das Arbeitsgericht Freiburg am 4.4.2017 (Az. 4 Ca 288/16) entschieden, dass auf das Arbeitsverhältnis nicht der NV Bühne, sondern der TVöD Anwendung findet. In diesem konkret vom Arbeitsgericht Freiburg entschiedenen Fall hatten die Arbeitsvertragsparteien entsprechend § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 zunächst ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbart, dass der Tontechniker überwiegend künstlerisch tätig ist. Dennoch hat das Arbeitsgericht Freiburg aufgrund der Protokollerklärungen zu Abs. 2 n des § 1 TVöD-VKA unter Hinweis auf deren Ziff. 3 entschieden, dass das Arbeitsverhältnis dem TVöD und nicht dem NV Bühne unterfällt. Ausschlaggebend hierfür war zum einen der Umstand, dass das Bühnenmitglied Mitglied der Gewerkschaft ver.di und damit tarifgebunden war und demzufolge der NV Bühne einzelarbeitsvertraglich normative Wirkungen lediglich aufgrund einzelarbeitsvertraglicher Inbezugnahme im Arbeitsvertrag Wirkungen entfalten könne und insofern das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG gelte. Zum anderen hat das Arbeitsgericht Freiburg ausgeführt, dass aufgrund der tariflichen Anordnungen in § 1 Abs. 1 n Ziff. 3 TVöD-VKA, wonach insbesondere auch Tontechniker „in der Regel“ dem TVöD unterfallen, es dem insofern beweisbelasteten Theater obläge, substantiiert eine tatsächlich künstlerische Tätigkeit darzulegen. Von Bedeutung ist, dass das Arbeitsgericht Freiburg ausdrücklich ausgeführt hat, dass die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts zu der alten Fassung des § 1 Abs. 2 n TVöD-VKA nicht mehr aufrechterhalten werden könne. Bei § 1 Abs. 2 n a.F. handele es sich um eine Regelung, die an die Vorgängerbestimmung in § 3 c BAT anknüpfe. Die entsprechende Abgrenzung des BAG insbesondere mit Urteil vom 28.1.2009 (4 AZR 967/07, Rn. 46 ff.) sei daher nur auf die Vorgängerregelung übertragbar gewesen. Das BAG ging insoweit hinsichtlich dieser Vorgängerfassung davon aus, dass der persönliche Geltungsbereich des TVöD-VKA nicht eröffnet ist, wenn arbeitsvertraglich eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart war. Dies unabhängig davon, ob der Angestellte tatsächlich überwiegend künstlerisch tätig war oder nicht. Ein möglicher Widerspruch zwischen der von einem Bühnentechniker tatsächlich ausgeübten Tätigkeit und der Charakterisierung dieser Tätigkeit als überwiegend künstlerisch sei für die Frage, ob der persönliche Geltungsbereich des Tarifvertrages eröffnet sei, nicht von Bedeutung, sondern nur für die Frage, ob dieser vertragsgemäß beschäftigt werde oder nicht (vgl. auch BAG, Urteil vom 25.2.2009 – 7 AZR 942/07, Rn. 23; 27.10.2010 – 7 ABR 96/09, Rn. 22). Das Arbeitsgericht Freiburg legt jedenfalls die Neuregelung des § 12 Abs. 2 n TVöD-VKA, d.h. die ab dem 1. Juni 2013 geltende Fassung, dahingehend aus, dass auch dann, wenn arbeitsvertraglich eine überwiegende künstlerische Tätigkeit vereinbart ist, es allein darauf ankomme, ob eine solche auch tatsächlich ausgeübt werde. Nach dieser Auffassung würden damit auch der kraft beiderseitiger Tarifbindung geltende TVöD-VKA und der NV Bühne i.V.m. dem Arbeitsvertrag kollidieren (Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg wurde Berufung eingelegt. Es ist daher noch nicht rechtskräftig).

 

 

  1. Dienstbereitschaft von Gastspielkünstlern begründet durchgehende Sozialversicherungspflicht

Ein weiteres Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 17.5.2017 (L 4 KR 68/14) hat bei Prüfung der Gastverträge wiederum dort vereinbarte Termine eine Auslegung dahingehend vorgenommen, dass dennoch eine Dienstbereitschaft vorläge, weil die Künstler nach dem Gastvertrag verpflichtet gewesen seien, weitere Termine zu vereinbaren.

 

Aus aktuellem Anlass muss daher noch einmal darauf hingewiesen werden, dass auf vertragliche Regelungen, wonach sich der Gast bereit erklärt, auf Anforderung für weitere Termine im Rahmen des Vertrages zur Verfügung zu stehen, verzichtet werden sollte. Anderenfalls besteht ein sehr hohes Risiko, dass ein Gericht hier ein sogenanntes durchgehendes Vertragsverhältnis und damit eine monatsbezogene durchgehende Sozialversicherungspflicht gem. § 7 Abs. 3 SGB IV annimmt. Abgesehen davon wird hier gleichwohl weiter in Auslegung des Urteils des BSG vom 13.1.2013 die Auffassung vertreten, dass es auf die tatsächlich gelebte Praxis ankommt, welche das Gericht im Zweifel bei der Frage des Vorliegens einer „Dienstbereitschaft“ klären muss.

 

 

  • Praktikantenverträge im Orchester

Aufgrund einer aktuelleren Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 23.5.2014 (18 Sa 290/14) ist bei der Vereinbarung von sogenannten „Praktikantenverträgen“ im Orchesterbereich noch einmal auf die Risiken einer entsprechenden Praxis hinzuweisen. So hat das LAG Berlin-Brandenburg insbesondere in einer Sachverhaltskonstellation, in welcher (sogar) die Diensteanzahl der Praktikanten vertraglich festgelegt wurde, entschieden, dass, wenn ein Praktikum nicht zwingender Bestandteil einer Gesamtausbildung oder einer Zulassungsvoraussetzung zum Studium ist, die als „Praktikantenvertrag“ deklarierte Vereinbarung als Arbeitsverhältnis gem. dem Tarifvertrag für Kulturorchester (TVK) zu qualifizieren sei. So liege hier insbesondere eine entsprechende persönliche Abhängigkeit – vergleichbar mit den „normalen“ Orchestermusikern, die für den „allgemeinen Dienst“ verpflichtet wären - vor. Dies zumal sich bei der hier vom LAG Berlin-Brandenburg entschiedenen Sachverhaltskonstellation weder die Zahl noch die Art der Einsätze – auch nicht durch eine entsprechende Ausbildungsverordnung des Orchesters – von den Einsätzen der sonstigen Orchestermusiker unterschied. Das LAG Berlin-Brandenburg hat insbesondere moniert, dass ein Fortbildungsplan, der Einsätze oder Tätigkeiten, ausgerichtet an Fort- oder Ausbildungszielen vorsieht, tatsächlich nicht erstellt wurde.

 

Insofern wird für den Fall der Verwendung entsprechender Praktikantenverträge dringend angeregt, die juristische Belastbarkeit Ihrer Vertragspraxis noch einmal zu überprüfen. Wie ausgeführt, kommt es nicht auf den Vertrag selbst, sondern auf die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses an. Gerne steht die Geschäftsstelle Ihnen hier bei der Überprüfung Ihrer Vertragsverhältnisse zur Seite.

 

 

  1. Aktuelle Rechtsprechung

 

  1. Befristete Übertragung von Tätigkeiten im Orchester

Im Anwendungsbereich des TVK ist auf eine neue Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) bei der befristeten Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit hinzuweisen (sogenannte „Solo-Fagottistin“-Entscheidung vom 7.10.2015, 7 AZR 945/13). In dieser Entscheidung hatte der Arbeitgeber die Tätigkeit als erste (Solo-)Fagottistin befristet und nicht dauerhaft übertragen. Nach Befristungsende hat die Musikerin geltend gemacht, die Tätigkeit als (Solo-)Fagottistin sei dauerhafter Vertragsinhalt geworden, weil die vereinbarte Befristung der Übertragung dieser Tätigkeit unwirksam sei. Die Unwirksamkeit der Befristung ergebe sich insbesondere aus dem TzBfG (§ 14 Abs. 1, 17 Satz 1 TzBfG). Das Theater hat geltend gemacht, dass die vereinbarte Befristung der Übertragung der Tätigkeit im Einklang mit § 20 TVK stehe und insbesondere    § 3 Abs. 1 TVK der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegenstehe.

 

Das BAG hat entschieden, dass § 20 TVK die befristete Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nicht ausschließt. Ferner hat es entschieden, dass die Befristung der Übertragung der Tätigkeit einer ersten (Solo-)Fagottistin nur einer Vertragsinhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1 BGB unterliege. Im vorliegenden Falle hat das BAG angenommen, dass die Befristung auch dieser Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB standgehalten hat. Das BAG hat damit die Auffassung der Musikerin abgelehnt, dass die Tätigkeit dauerhaft Vertragsinhalt geworden sei. Diese Entscheidung des BAG hat für die Praxis insoweit eine Bedeutung, als nach neuerer Auffassung des BAG die Vorschriften des TzBfG auf die Befristung einzelner Arbeitsvertragsbedingungen – auch nicht entsprechend – für anwendbar gehalten werden. Das BAG nimmt vielmehr bezogen auf die letzte (befristete) Übertragung der Tätigkeit eine Vertragsinhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1 BGB vor.

 

 

  1. Exkurs

 

  1. Verträge mit Aushilfen, Statisten und Extra-Chor

Um der Gefahr einer Festanstellung zu begegnen, empfiehlt sich für den genannten Personenkreis bei mehrfacher Verpflichtung der Abschluss eines schriftlichen Vertrages, der eine ganz wichtige Bestimmung enthalten muss. Diese Bestimmung beruht auf der Erfahrung aus Festanstellungsstreitigkeiten vor dem Arbeitsgericht. Nach dieser Rechtsprechungspraxis muss, um eine Festanstellung (Entfristungsklage) zu vermeiden, sichergestellt sein, dass für die Aushilfen (Musiker / Chor), Statisten und Extra-Chor-Mitglieder nicht über das ganze Jahr eine Aushilfsbereitschaft angenommen werden kann und insbesondere das Theater seinerseits von einer solchen (jederzeitigen) Bereitschaft ausgehen darf. Ein übereinstimmender Bereitschaftswille muss somit ausgeschlossen sein. Des Weiteren spielt in der aktuellen Rechtsprechungspraxis weiter insbesondere der Aspekt eine wichtige Rolle, ob für diese Verträge bzw. entsprechende Befristungen ein Sachgrund vorliegt. Das Vorliegen eines Sachgrunds ist hierbei an den gesetzlichen Regelungen des Teilzeitbefristungsgesetzes (TzBfG) zu messen. Besondere Relevanz hat hierbei § 14 Abs. 1 Ziff. 3 TzBfG (Vertretungsfall). Letzteres kann bei sogenannten „Dauer“-Aushilfen häufig fraglich sein und bedarf daher einer genauen Prüfung. In jedem Falle besteht die Notwendigkeit, bei Aushilfen, Statisten und Extra-Chor-Mitgliedern, die häufig verpflichtet werden (auch bei sonstigen Aushilfen, oder ähnlichen unständigen aber häufig bestellten Hilfskräften) nicht nur zu Beweiszwecken, sondern auch aufgrund des gesetzlichen Schriftformerfordernisses bei Befristungen (§ 14 Abs. 4 TzBfG), einen kurzen schriftlichen Vertrag abzuschließen, der folgenden Wortlaut haben sollte:

 

Formulierungsvorschlag:

 

  • 1

Frau / Herr … wird vom Theater / Orchester … bei Bedarf als … verpflichtet.

 

  • 2

Die Vergütung beträgt für jeden Einsatz … € (in Worten: … Euro).

 

(Anmerkung: Bei Orchester- und Choraushilfen zwischen Proben und Aufführungen unterscheiden!).

 

  • 3

Durch diesen Vertrag wird kein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet. Frau / Herr … ist nicht verpflichtet, einen angebotenen Einsatz wahrzunehmen, sondern hat das Recht und die absolute Freiheit, Angebote ohne Nennung von Gründen abzulehnen. Ein von Frau / Herrn … jedoch verbindlich akzeptierter Termin ist als eingegangene Verpflichtung auch wahrzunehmen.

 

 

Eventuell weitere Paragrafen:

Über die Art, wie Termine und durch wen sie angeboten werden, ob die Einsätze als freie oder abhängige Arbeit durchgeführt und / oder abgerechnet werden.

 

Da die gesetzliche und vor allem richterliche Tendenz immer stärker dahin geht, Aushilfsbeschäftigungen als abhängige Arbeit zu werten, dürfte im Zweifel davon auszugehen sein, dass eine spätere Lohnsteuer- und Sozialversicherungsprüfung entsprechende Feststellungen trifft. Bei Orchesteraushilfen ist die Rechtslage zwar die, dass entsprechende Vertragsverhältnisse zwar sowohl auf selbständiger als auch auf abhängiger Basis (Arbeits- bzw. Dienstverträge) möglich sind, jedoch kann diese Frage bei Betriebsprüfungen häufig eine Rolle spielen. Ob Orchesteraushilfen sozialversicherungsfrei sind, wird manchmal nicht von allen Stellen geteilt. Im Zweifel empfiehlt es sich, bei den Sozialversicherungsträgern eine sog. Statusfeststellung in Betracht zu ziehen, um insoweit hinsichtlich des Status (Sozialversicherungsfreiheit ja oder nein) endgültig eine rechtssichere Auskunft zu erlangen. Soweit Selbständigkeit angenommen wird, stellt sich schließlich noch die Frage der Beitragspflicht bei der Künstlersozialkasse.

 

 

  1. Einzelproblem bei Zugang von Nichtverlängerungsmitteilungen (NVM): Zugangsfiktionen

Eine Nichtverlängerung kann eigentlich erst mit Zugang, also der tatsächlichen Kenntnisnahme wirken. Die Rechtsprechung hat aber zu Gunsten des die Nichtverlängerung aussprechenden die Zugangsfiktionen entwickelt. Unter Umständen ist es dem Empfänger der Nichtverlängerungsmitteilung danach aus Rechtsgründen verwehrt, sich auf eine späte oder gar nicht erfolgte Kenntnisnahe einer NVM zu berufen. Der Zeitpunkt des Zugangs wird aus Rechtsgründen „fingiert“. Grundsätzlich streitet nach Nichtverlängerungsrecht (§ 61 Abs. 4 Satz 3 NV Bühne) zwar das rechtzeitige Absenden der NVM zunächst indiziell für einen entsprechenden Zugang. Allerdings kann es Umstände geben – so beispielsweise bei dem Versenden einer NVM per Brief bzw. persönliche Übergabe – in welchen den Arbeitgeber noch weitere Darlegungs- und Beweispflichten treffen. Insoweit ist aus Beweisgründen weiterhin dringend zu empfehlen, einen Zugang durch Boten vorzugsweise zu bewirken. Dieser muss sich natürlich vorher über Inhalt und Gegenstand des Dokuments (NVM) Kenntnis verschafft haben bzw. muss dieser die Art und Weise des erfolgten Zugangs (z.B. Einwurf in den häuslichen Briefkasten bzw. persönliche Übergabe an der Tür) dies genauestens dokumentieren (z.B. auch durch Angabe von Uhrzeit etc.). Auf die Risiken der noch häufig verwendeten Zugangsform eines Einschreibebriefes wird besonders hingewiesen; hier geht die NVM insbesondere nach einer entsprechenden Benachrichtigung durch die Post erst dann zu, wenn der Empfänger das Dokument abholt. Hierfür kann es dann häufig viel zu spät sein (Fristablauf!).

 

Weiter geht eine NVM auch zu, wenn der Empfänger das Schreiben gar nicht zur Kenntnis nehmen kann, weil er sich z.B. wegen Urlaubs im Ausland aufhält. Trotzdem muss er sich so behandeln lassen, als habe er das Kündigungsschreiben zu dem Zeitpunkt erhalten, da es in verkehrsüblicher Weise in seine tatsächliche Verfügungsgewalt (Hausbriefkasten) gelangte und unter gewöhnlichen Umständen die Kenntnisnahme zu erwarten war. Der Zugang ist also zu dem Zeitpunkt bewirkt, zu dem der Empfänger das Nichtverlängerungsschreiben zur Kenntnis genommen hätte, wäre er nicht im Urlaub gewesen. Allerdings kann es darauf ankommen, ob dem Nichtverlängernden die Tatsache der Urlaubsabwesenheit (z.B. Gastierurlaub) bekannt war. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer durch Krankheit oder einen (bekannten) Kur- bzw. Klinikaufenthalt an der Kenntnisnahme gehindert war.

 

Ein Arbeitnehmer ist auch verpflichtet, dem Arbeitgeber bei einem Wohnungswechsel unverzüglich die neue Anschrift mitzuteilen. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach und verzögert sich dadurch der Zugang, kann er sich auf den verspäteten Zugang der Nichtverlängerungserklärung nicht berufen, sondern muss sich so behandeln lassen, als wäre ihm die Nichtverlängerung zu dem Zeitpunkt zugegangen, zu dem sie an der unzutreffenden Anschrift ankam.

 

Fingiert wird der Zugang der Kündigungserklärung auch, wenn der Empfänger die Erklärung möglicherweise deshalb nicht erhalten hat, weil er ungeeignete, weil eine Verlustgefahr erzeugende, Empfangsmöglichkeiten zur Verfügung stellt. Deshalb reicht es für den Zugang eines Nichtverlängerungsschreibens aus, wenn ein Bote den Brief mangels Verfügbarkeit eines Hausbriefkastens nach vergeblichem Klingeln auffällig zwischen Glasscheibe und Metallgitter der von der Straße nicht einsehbaren Haustür des Einfamilienhauses des Empfängers steckt, auch wenn das Gartentor nicht abgeschlossen war (vgl. z.B. LAG Hamm vom 25.2.1993).

 

Schließlich wird der Zugang auch im Falle einer sogenannten Zugangsvereitelung fingiert. Hierbei handelt es sich um Fälle, in welchen der Empfänger die Entgegennahme einer NVM ablehnt bzw. nicht entgegennimmt.

 

 

 

 

 

 

 

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