LVM März 2015

Mitteilung Nr. 54 des Landesverbandes Nord im Deutschen Bühnenverein




V.i.S.d.P.: Geschäftsführer Joachim Benclowitz, Fachanwalt für Arbeitsrecht


Nr. 54                                                             März 2015

A.     Aktuelles
Mindestlohngesetz


B.     Aktuelle Fälle
I.   Betriebsvereinbarung „Ruf-, Mithör-, Bildübertragungs- und Bildempfangsanlagen“
II.  Besonderheiten der Nichtverlängerungsmitteilung mit Änderungswirkung wegen AGB-Problematik


C.     Rechtsprechung
I.   Auflösende Bedingung in Tarifvertrag – Schriftform (BAG, Urteil vom 23.07.2014, Aktz.: 7 AZR 771/12)
II.  Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund einer Schwerbehinderung (BAG Urteil vom 26.06.2014, Aktz.: 8 AZR 547/13)
III. Dauer-Praktikantin bekommt keinen Arbeitslohn (LAG Hamm, Urteil vom 17.10.2014, Aktz.: 1 Sa 664/14)
IV. Ordnungsgemäße Anhörung bei Nichtverlängerung – Vertretung und Vertrauens-person
     (BAG Urteil vom 15. Mai 2013, Az.: 7 AZR 665/11)
V.  Erholungsurlaub bei unbezahltem Sonderurlaub (BAG 06.05.2014, 9 AZR 678/12)
VI. Unwirksame Bildung eines Wirtschaftsausschusses – Tendenzschutz (BAG, Beschl. v. 22.7.2014 – 1 ABR 93/12)


D.    Exkurs
Rahmenvereinbarung über gelegentliche Aushilfen




A. Aktuelles

Das Mindestlohngesetz wird uns weiter beschäftigen. Leider sind sich das Bundesarbeitsmi-nisterium und die verschiedenen Rechtsanwender in vielen Punkten in der Auslegung dieses Gesetzes weiterhin uneinig. Rechtsprechung gibt es erst vereinzelt.  

Wir verweisen in dieser LVM noch mal auf das Rundschreiben des Deutschen Bühnenvereins hinsichtlich der Dokumentationspflichten:  

§ 17 Mindestlohngesetz sieht für bestimmte Fälle vor, dass der Arbeitgeber Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit seiner Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dokumentiert und die entsprechenden Aufzeichnungen zwei Jahre aufbewahrt. Diese Verpflichtung gilt in vollem Umfang für die im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz genannten Wirtschaftszweige. Unter dieses fallen Theater und Orchester nicht.

Jedoch gilt die Dokumentationspflicht darüber hinaus unabhängig von der Branche des Ar-beitgebers für alle geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB IV, also sowohl für die Beschäftigung mit einem Arbeitsentgelt von nicht mehr als 450 Euro monatlich, als auch für die kurzfristige Beschäftigung (längstens zwei Monate oder 50 Ar-beitstage). Soweit Sie als Arbeitgeber solche geringfügige Beschäftigungsverhältnisse prakti-zieren, müssen Sie für diese geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer die gesetzlichen Doku-mentationspflichten erfüllen.

Zwischenzeitlich hat das Bundesarbeitsministerium in einer Mindestlohndokumentations-pflichten-Verordnung diese Dokumentationspflichten für bestimmte Fälle eingeschränkt. Da-nach gilt sie nicht für Arbeitnehmer, deren verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt brutto 2.958 Euro überschreitet und der Arbeitgeber seinen nach dem Arbeitszeitgesetz bestehenden Aufzeichnungsverpflichtungen tatsächlich nachkommt. Für die Theater und Orchester kommt diese Einschränkung der Dokumentationspflichten lediglich für den oben erwähnten Unterfall der kurzfristigen Beschäftigung innerhalb der geringfügigen Beschäftigung zum Tragen. Denn eine generelle Dokumentationspflicht nach dem Mindestlohngesetz besteht in unserer Branche nicht und für 450 Euro-Beschäftigungsverhältnisse findet die Verordnung ersichtlich keine Anwendung.

Wie sich bereits aus den erwähnten Detailregelungen der Mindestlohndokumentationspflich-ten-Verordnung ergibt, besteht ganz unabhängig von dem Mindestlohngesetz eine Aufzeich-nungspflicht des Arbeitgebers der Arbeitsstunden, die über die gesetzliche werktägliche Ar-beitszeit von 8 Stunden hinausgehen, § 16 Abs. 2 Arbeitszeitgesetz. Diese Verpflichtung be-steht schon seit Einführung des Arbeitszeitgesetzes, wurde jedoch von den für die Durchfüh-rung dieses Gesetzes zuständigen Gewerbeaufsichtsämtern nur in wenigen Einzelfällen über-prüft. Mit der Einführung des Mindestlohngesetzes wird dieser Aufzeichnungspflicht nach dem Arbeitszeitgesetz eine größere Bedeutung zukommen, wie schon der entsprechende Hinweis in der oben erwähnten Verordnung deutlich macht.

Nach § 14 Mindestlohngesetz sind die Behörden der Zollverwaltung für die Prüfung der Ein-haltung der Pflichten eines Arbeitgebers im Zusammenhang mit dem Mindestlohngesetz zu-ständig. Sollten die Zollbehörden eine Überprüfung eines Arbeitgebers durchführen, können sie die Mitarbeiter dieses Arbeitgebers befragen und dadurch z.B. von Überstunden über die gesetzliche werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden hinaus erfahren. Entsprechende Informa-tionen können die Zollbehörden zum Anlass nehmen, den Arbeitgeber aufzufordern, ihnen seine Aufzeichnungen nach § 16 Abs. 2 Arbeitszeitgesetz vorzulegen. Soweit Arbeitszeiten schriftlich oder elektronisch erfasst werden, kann der Arbeitgeber diese Verpflichtung erfül-len. Wird keine Arbeitszeiterfassung im eigentlichen Sinne durchgeführt, können sich die Arbeitszeiten insbesondere von künstlerischen Mitarbeitern im Theater aus dem täglichen Aufführungs- und Probenplan ergeben. Schwierigkeiten mit der Aufzeichnungspflicht könn-ten sich deshalb vor allem in Bezug auf künstlerische Mitarbeiter ergeben, deren Arbeitszeit sich nicht aus dem täglichen Aufführungs- und Probenplan ergibt. Wie die diesbezüglichen Kontrollen der Zollbehörden konkret aussehen und mit welcher Intensität sie durchgeführt werden, lässt sich derzeit noch nicht abschätzen. Vorsorglich weisen wir in diesem Zusam-menhang noch einmal darauf hin, dass Pausen keine Arbeitszeit sind und dementsprechend diese bei der Frage, ob die gesetzliche werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden überschritten wird, außer Betracht bleiben.
 


B. Aktuelle Fälle

I. Betriebsvereinbarung „Ruf-, Mithör-, Bildübertragungs- und Bildempfangsanlagen“

Wir haben in der Einigungsstelle eine umfassende Betriebsvereinbarung über den Einsatz und das Verfahren der künftigen Einführung von – insbesondere dem künstlerischen Betriebs-zweck dienenden Ruf-, Mithör-, Bildübertragungs- und Bildempfangs- und Bild- und Ton-zeichnungsanlagen sowie der Speicherung von Bild und Ton und die Verwendung der gespei-cherten Daten unter Berücksichtigung der Grundsätze von Datenvermeidung und Datenspar-samkeit  für ein Mitglied erarbeitet.

Für weitere Informationen und Auskünfte zu diesem Thema steht unsere Geschäftsstelle gerne zur Verfügung.


II. Besonderheiten der Nichtverlängerungsmitteilung mit Änderungswirkung wegen AGB-Problematik

Sollen die Arbeitsbedingungen eines Künstlers verändert werden, kann ähnlich wie bei der Änderungskündigung des § 2 KSchG eine Nichtverlängerungsmitteilung zur Änderung der Arbeitsbedingungen (sog. Änderungsmitteilung) ausgesprochen werden. Dies ist in erster Li-nie in den in §§ 61 Abs. 3, 69 Abs. 3 und 96 Abs. 3 NV Bühne genannten Fällen zwecks be-sonderen Bestandsschutzes der Arbeitsverhältnisse langjährig beschäftigter Bühnenkünstler (Betriebszugehörigkeit von mehr als fünfzehn Jahren bzw. Spielzeiten) möglich, aber auch bei Künstlern, die nur eine kürzere Beschäftigungszeit aufweisen. Bei diesen sind es letztlich zwei Erklärungen, nämlich eine echte Nichtverlängerungsmitteilung zur Beendigung des Ar-beitsverhältnisses verbunden mit dem Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit geänderten Arbeitsbedingungen. Unabhängig von der Frage der ordnungsgemäßen Durch-führung des Verfahrens des Ausspruchs der Nichtverlängerungsmitteilung (insbesondere An-hörung!) ist im Zusammenhang mit dem zwingenden Schriftformerfordernis der Änderungs-mitteilung (vgl. § 61 Abs. 2 NV Bühne) inzwischen von den Schiedsgerichten die Problematik der sog. Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Arbeitsrecht (AGB-Kontrolle) in den Fokus geraten. So vertritt das Hamburger Bezirksbühnenschiedsgericht bei Änderungsmitteilungen die Auffassung, dass hier die §§ 305 ff. BGB (AGB-Kontrolle), insbesondere eine ent-sprechende Transparenzkontrolle gelte, mit der Folge, dass in der Änderungsmitteilung nicht nur sämtliche neuen Arbeitsbedingungen, die von dem Arbeitgeber festgelegt werden, mitzu-teilen sind bzw. dementsprechende Veränderungen der Tätigkeit genau (schriftlich) um-schrieben werden, sondern dass darüber hinaus auch im Nichtverlängerungsverfahren (Einla-dung/Nichtverlängerungsmitteilung) für das Bühnenmitglied deutlich werden muss, dass es sich um eine Nichtverlängerungsmitteilung mit Änderungswirkung handelt. Es ist daher zu empfehlen, sowohl in der Einladung als auch im Nichtverlängerungsschreiben selber explizit darauf hinzuweisen, dass es sich um eine Änderungsmitteilung handelt




C. Rechtsprechung

I. Auflösende Bedingung in Tarifvertrag – Schriftform (BAG, Urteil vom 23.07.2014, Aktz.: 7 AZR 771/12)

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses wegen Bewilligung einer teilweisen Erwerbsminderungsrente.

Die Klägerin erhielt auf ihren Antrag am 17.12.2010, zugegangen am 27.12.2010, Rente we-gen teilweiser Erwerbsminderung mit dem Hinweis, dass sie noch mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig sein könne. Auf Aufforderung wurde der Klägerin am 11. Januar 2011 die sozialmedizinische Leistungsbeurteilung zugesandt. Am 16. Januar 2011 wandte sich die Klägerin an ihren Arbeitgeber, das beklagte Land, und teilte mit, dass sie gerne weiter unter-richten möchte und bat um Wiedereingliederung.

Das beklagte Land teilte der Klägerin mit Schreiben vom 23. März 2011, dass das Arbeitsver-hältnis gemäß § 33 Abs.2 TV-L mit Ablauf des Monats Dezember 2010 endete. Ein Antrag auf Weiterbeschäftigung hätte innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheids erfolgen müssen. Am 8. April 2011 erhob die Klägerin Bedingungskontrollklage.

Das BAG hat zunächst ausgeführt, dass die im Arbeitsvertrag in Bezug genommene Regelung über die auflösende Bedingung § 33 Abs. 2 TV-L bei teilweiser Erwerbsminderung nicht we-gen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis der §§ 21,14 Abs. 4 TzBfG nach § 125 BGB nichtig ist.

Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG findet keine Anwendung, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis insgesamt anwendbarer einschlägiger Tarifvertrag eine Befristung oder auflösende Bedingung des Arbeitsverhältnisses vorsieht.    

Das BAG hat sodann entscheiden, dass die auflösende Bedingung nicht eingetreten ist.

Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TV-L endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid eines Rentenversicherungsträgers (Rentenbescheid) zugestellt wird, wonach die/der Beschäftigte voll oder teilweise erwerbsgemindert ist. Nach § 33 Abs. 3 TV-L endet bzw. ruht im Falle teilweiser Erwerbsminderung das Arbeitsverhältnis nicht, wenn die/der Beschäftigte nach ihrem/seinem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf ih-rem/seinem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf Ih-ren/seinem bisherigen oder einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz weiterbeschäf-tigt werden könnte, soweit dringende bzw. betriebliche Gründe nicht entgegenstehen, und die/der Beschäftigte innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheids ihre/seine Weiterbeschäftigung schriftliche beantragt.

Diese tarifliche Ausgestaltung begegnet verfassungsrechtlichen Bedenken. Dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers an Rechtssicherheit wird genügt, wenn die Zweiwochenfrist für das Weiterbeschäftigungsverlangen mit der Beendigungsmitteilung des Arbeitgebers in Lauf gesetzt wird. Das harmoniert zugleich mit der Regelung des § 15 Abs. 2 iVm. § 21 TzBfG und der Rechtsprechung des Senats zu der für Bedingungskontrollklagen einzuhaltenden Kla-gefrist.

Hinweis:
Die vom BAG abschließend Stellungnahme zu § 14 Abs. 4 TzBfG hat auch erhebliche Be-deutung für die bei den Bühnen nach dem NV Bühne beschäftigten Mitglieder. Der NV Büh-ne sieht vor, dass der erste Arbeitsvertrag mit einem NV Bühne-Mitglied schriftlich abge-schlossen wird. Wird keine Nichtverlängerungsmitteilung ausgesprochen, so verlängert sich das Arbeitsverhältnis befristet, nämlich um eine Spielzeit, ohne dass insoweit ein neuer schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen wird. In Klagen gegen Nichtverlängerungsmittei-lungen wurde von den Arbeitnehmern häufig gerügt, dass diese befristete Verlängerung des Arbeitsverhältnisses ihrerseits nicht schriftlich vereinbart wurde. Dies ist nach diesem Urteil eindeutig nicht der Fall.      



II. Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund einer Schwerbehinderung (BAG 26.06.2014, Aktz.: 8 AZR 547/13 )

Das BAG hat über Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG zu entscheiden.

Folgende Orientierungssätze sind zwingend zu beachten:

1.    Nach § 22 Halbs. 1 AGG i.V.m. Art 10 Abs 1 EGRL 78/2000 genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien vorträgt, die ihre Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Im Hinblick auf diesen Kausalzu-sammenhang sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtbetrachtung und –würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen.
2.    Maßgebend für die Beweiswürdigung ist die freie Überzeugung des Tatsachengerichts gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO unter Zugrundelegung des abgesenkten Beweismaßes des § 22 AGG. Es reicht aus, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit die Be-nachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lässt. Dabei ha-ben die Gerichte darüber zu wachen, dass im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen, die Verwirklichung des mit der Richtlinie EGRL 78/2000 verfolgten Ziels nicht beeinträchtigt wird.
3.    Besteht eine Benachteiligungsvermutung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Auch dafür gilt § 286 Abs.1 S. 1 ZPO, allerdings mit dem Beweismaß des sog Voll-beweises.
4.    Grundsätzlich kann aus der Verletzung von Verfahrens- und Förderpflichten zu Guns-ten schwerbehinderter Menschen des SGB 9 die Vermutungswirkung des § 22 Halbs. 1 AGG abgeleitet werden. Diese Pflichtverletzung ist geeignet, den Anschein zu er-wecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein und sogar möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen von arbeitsuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen.
5.    Bei der Klärung der Frage, ob (genügend) Indizien vorliegen, um eine Benachteiligung i.S.d. AGG vermuten zu lassen, sind alle und nicht nur einzelne Umstände zu be-rücksichtigen. Für eine Verletzung von Verfahrens- und Förderpflichten des SGB 9 gilt diesbezüglich keine Ausnahme im Sinne eines „Automatismus“.

Hinweis:
In diesem Zusammenhang möchten wir nochmals ausdrücklich darauf hinweisen, dass nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ein Arbeitgeber verpflichtet ist, vor der Besetzung einer freien Stelle frühzeitig mit der Agentur für Arbeit Verbindung auszunehmen. Die Verletzung dieser Mel-depflicht ist als Vermutungstatsache für einen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung geeignet (Vgl. BAG 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – AP AGG § 15 Nr. 4, BAG 13.10.2011, Aktz.: 8 AZR 608/10).

   

III. Dauer-Praktikantin bekommt keinen Arbeitslohn ( LAG Hamm, Urteil vom 17.10.2014, Aktz.: 1 Sa 664/14 )

Wir berichteten über das Urteil des Arbeitsgericht Bochum vom 25.03.2014, Aktz.: 2 Ca 1482/13. Dieses wurde jetzt vom LAG Hamm aufgehoben.

Die Parteien stritten über einen Nachzahlungsanspruch der Klägerin aus einem beendeten Vertragsverhältnis in Höhe von € 17.281,50. Die Klägerin war beim Beklagten, der einen Su-permarkt führte, für mehr als 8 Monate als Praktikantin beschäftigt. Sie hatte sich zuvor er-folglos um einen Ausbildungsplatz  als Verkäuferin beworben.

Der Beklagte schloss mit dem Bildungszentrum des Handels e.V. als Trägerverein einen „Rahmenvertrag zur Ableistung eines Praktikums“. Er schloss außerdem mit der Klägerin sowie mit dem Trägerverein einen dreiseitigen „Praktikumsvertrag“, der u.a. vorsah, dass die Klägerin einen Einblick in das Berufsfeld mit seinen Arbeitsbedingungen und Arbeitsanforde-rungen erhalten sollte und Grundkenntnisse des betreffenden Berufsbildes vermittelt werden. Die Maßnahme wurde von der Arbeitsagentur im Wege einer sog. Berufsausbildungsbeihilfe gefördert.

Die Klägerin begründete ihre Zahlungsforderung mit dem Hinweis, nicht die Ausbildung son-dern die Arbeitsleistung habe im Vordergrund gestanden.

Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts steht der Klägerin kein Anspruch auf Zahlung von Arbeitsentgelt zu, da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Zwar habe die Klägerin jedenfalls teilweise reguläre Arbeitstätigkeiten verrichtet. Dies sei allerdings im Rahmen eines sozialversicherungsrechtlich geprägten Praktikantenverhältnisses geschehen. Die Klägerin habe als Teilnehmerin einer berufsvorbereitenden Maßnahme der Bundesagentur für Arbeit das Praktikum absolviert und in dieser Zeit Leistungen der Ar-beitsagentur erhalten.

Die Revision ist nicht zugelassen.

Hinweis:
Angesichts des neuen Mindestlohngesetzes und deren in § 22 I 2 Nr. 1-4 MiLoG normierten Ausnahmen sind derartige Praktika zukünftig erheblich erschwert und trotz der Aufhebung des Urteils des ArbG Bochums der Inhalt im Wege der dort formulierten Abgrenzung zwin-gend zu ziehen.    



IV. Ordnungsgemäße Anhörung bei Nichtverlängerung – Vertretung und Vertrauens-person (BAG Urteil vom 15. Mai 2013, Az.: 7 AZR 665/11)

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung.

Im Ergebnis war die Nichtverlängerung unwirksam, weil eine ordnungsgemäße Anhörung nicht stattgefunden hat. Der kaufmännische Direktor der Beklagten konnte sich bei der durch-geführten Anhörung nicht durch die Personalleiterin vertreten lassen. Außerdem durfte sie das Verlangen des Klägers, eine Person seines Vertrauens hinzuziehen, nicht ohne sachlichen Grund ablehnen.    

Zu einer ordnungsgemäßen Anhörung gehört insbesondere auch, dass diese durch die beim Arbeitgeber entscheidungsbefugte(n) Person(en) oder entsprechend der maßgeblichen Vertre-tungsregelung erfolgt. Eine Delegation der Anhörung auf Personen, die nicht zur Entschei-dung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung befugt sind, ist nicht zulässig.

Nach dem Wortlaut des § 69 Abs. 4 Satz 1 NV-Bühne hat der Arbeitgeber den Bühnentechni-ker zu hören, bevor „er“ eine Nichtverlängerungsmitteilung ausspricht. Bereits dies spricht dafür, dass die Person, welche die Anhörung durchzuführen hat, mit derjenigen identisch sein muss, welche über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung entscheidet und insoweit eine Delegation allein der Anhörung nicht vorgesehen ist.

Die tarifvertragliche Regelung dient der Einleitung eines Gesprächs, das auch dem Arbeit-nehmer die Darlegung der aus seiner Sicht für die Vertragverlängerung sprechenden Gründe ermöglichen soll. Dieser formelle, in der Notwendigkeit eines Gesprächs bestehende Schutz darf nicht dadurch entwertet werden, dass sich der Entscheidungsträger einer direkten inhalt-lichen Auseinandersetzung mit dem betroffenen Arbeitnehmer entzieht. Nur dann, wenn der Arbeitgeber „gezwungen wird, im Rahmen der Anhörung die Gründe für seine Entscheidung dem Bühnenmitglied in nachvollziehbarer nahezubringen, wird er wirklich veranlasst sein, seine Entscheidung unter Berücksichtigung der vom Bühnenmitglied vorgetragenen Gegenar-gumente erneut zu überdenken bzw. zu überprüfen“ (BAG 11. März 1982-2 AZR 233/81).


Eine ordnungsgemäße Anhörung liegt auch dann nicht vor, wenn der Arbeitgeber das berech-tigte Verlangen des Arbeitnehmers, zu der Anhörung eine Person  seines Vertrauens hinzu-ziehen, ohne sachlichen Grund ablehnt. Die Zurückweisung einer betriebsangehörigen Ver-trauensperson, gegenüber der Arbeitgeber keine sachlichen Einwendungen erheben kann, be-einträchtigt jedenfalls den Arbeitnehmer in unzulässiger Weise an der Wahrnehmung seiner berechtigten Interessen bei der tarifvertraglich vorgeschriebenen Anhörung.

Zweck der tariflichen Regelungen über die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung durch den Arbeitgeber ist es, zu einem argumentativen Aus-tausch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Gründe für den geplanten Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung zu kommen. Das erfordert, dass der Arbeitnehmer in der Gesprächssituation nicht unterlegen ist. Eine solche Gefahr besteht vor allen Dingen deshalb, weil bei Eröffnung der Gründe für den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung auch Dinge zur Sprache kommen können, mit denen der Arbeitnehmer erstmals konfrontiert und von denen er überrascht wird.. Um dieser Gefahr vorzubeugen und den Zweck, den die Tarif-vertragsparteien dem Gespräch beigemessen haben, zu erfüllen, ist es erforderlich, dass der Arbeitnehmer als Beistand eine Person seines Vertrauens mitbringen kann. Eine Grenze findet dieses Recht dort, wo durch die Teilnahme einer bestimmten Person der Zweck des Gesprächs gefährdet wird oder wo berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen.



V. Erholungsurlaub bei unbezahltem Sonderurlaub ( BAG 06.05.2014, 9 AZR 678/12)

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abgeltung von 15 Tagen gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011.

Auf Antrag der Klägerin gewährte die Beklagte ihr gemäß des einschlägigen Tarifvertrages Sonderurlaub unter Fortfall des Entgelts vom 1. Januar 2011 zunächst bis zum 30. Juni 2011 und später bis zum 30. September 2011. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündi-gung der Klägerin mit Ablauf des 30. September 2011.

In § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité war geregelt:
„ Ruht das Arbeitsverhältnis, so vermindert sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel.“
 
Das BAG hat entschiedenen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zusteht.

Für das Entstehen des Urlaubanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. Der Urlaubsanspruch nach §§ 1, 3 BUrlG steht nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugsraum eine Arbeitsleistung er-bracht hat. Der Senat hat bereits entscheiden, dass auch dann Urlaubsansprüche entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis ruht und das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzufüh-ren ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeits-leistung nicht erfüllen kann. Nicht anderes gilt, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen eines vom Arbeitnehmer beantragten Sonderurlaubs vereinba-ren.

Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, wird kein Teil-zeitarbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 TzBfG mit einer Arbeitszeit „null“ begründet mit der Folge das eine entsprechende Kürzung des Urlaubsanspruchs erfolgen kann.

Da nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BurlG in Tarifverträgen nicht von den §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG abgewichen werden kann, hat sich trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses der Parteien von Januar 2011 der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2011 nicht gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité vermindert. Die in der Tarifvorschrift geregelte Verminderung des gesetzlichen Urlaubs lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu, sodass die Bestimmung insoweit unwirksam ist.



VI. Unwirksame Bildung eines Wirtschaftsausschusses – Tendenzschutz ( BAG, Beschl. v. 22.7.2014 – 1 ABR 93/12)

Die Beteiligten streiten im Wesentlichen über die Bildung eines Wirtschaftsausschusses. Die Arbeitgeberin betreibt in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH eine von der Bunde-sagentur für Arbeit anerkannte Werkstatt für behinderte Menschen iSv. §§ 136 ff SGB IX mit mehr als 100 Arbeitnehmern und etwa 550 behinderten Mitarbeitern.

Der Betriebsrat teilte der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 3.7.2009 mit, er habe die Grün-dung eines Wirtschaftsausschusses beschlossen. Dem widersprach die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 23.07.2009 unter Berufung auf ihren Tendenzschutz.

Hinweis:
Nach § 106 I 1 BetrVG ist in allen Unternehmen mit mehr als einhundert ständig beschäftig-ten Arbeitnehmern ein Wirtschaftsausschuss zu bilden. Die Vorschriften der §§ 106-110 Be-trVG sind nach § 188 I 2 Hs. 1 BetrVG nicht auf Unternehmen anzuwenden, die tendenzge-schützten Bestimmungen iSv. § 118 I 1 Nr. 1 BetrVG oder privilegierten Zwecken nach § 118 I 1 Nr. 2 BetrVG dienen. Dabei kommt es nur auf die Bestimmung oder den Zweck des Un-ternehmens an, weil der Wirtschaftsausschuss bei diesem und nicht beim Betrieb zu bilden ist.

Das BAG hat zunächst den Antrag, soweit die Arbeitgeberin mit ihm die Feststellung begehrt, dass ihr Betrieb ein Tendenzbetrieb ist, als unzulässig abgewiesen. Dieser Antrag ist nicht auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses iSd § 256 I ZPO gerichtet.

Der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Bildung des Wirtschaftsausschusses gerichte-te Hauptantrag der Arbeitgeberin ist zulässig und begründet. Das Unternehmen dient unmit-telbar und überwiegend karitativen Bestimmungen.

Ein Unternehmen dient karitativen Bestimmungen iSv. § 118 I 1 Nr. 1 BetrVG, wenn es den sozialen Dienst am körperlich oder seelischen leidenden Menschen zum Ziel hat und auf Hei-lung oder Milderung innerer oder äußerer Nöte des Einzelnen oder auf deren vorbeugende Abwehr gerichtet ist. Weitere Voraussetzung ist, dass die Tätigkeit des Unternehmens ohne Absicht der Gewinnerzielung erfolgt und der Unternehmer nicht ohnehin von Gesetzes wegen zu derartigen Hilfeleistungen verpflichtet ist.

Die Werkstatt bezweckt nichts anderes, als behinderten Menschen, die wegen der Art und Schwere ihrer Behinderung nicht, noch nicht oder noch nicht wieder auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine Beschäftigung finden, eine angemessene berufliche Bildung anzubieten, ihre Leistungs- oder Erwerbsfähigkeit zu erhalten, zu erhöhen oder wiederzugewinnen sowie ihre Persönlichkeit weiterzuentwickeln. Zutreffend wurde weiter die Gewinnerzielungsabsicht der Arbeitgeberin verneint. Hierfür ist nicht erforderlich, dass die Hilfeleistung für leidende Menschen unentgeltlich oder allenfalls zu einem nicht kostendeckenden Entgelt geschieht. Es genügt vielmehr, dass der Träger des Unternehmens seinerseits mit seiner Hilfeleistung keine eigennützigen Zwecke im Sinne einer Gewinnerzielungsabsicht verfolgt.
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D. Exkurs: Rahmenvereinbarung über gelegentliche Aushilfen

Der Berufsalltag erfordert zunehmend Möglichkeiten flexibler Arbeitszeitgestaltung. Das gilt nicht nur für den Theaterbetrieb, sondern auch für andere Wirtschaftzweige.

Mit einer Rahmenvereinbarung können Bedingungen geregelt werden auf deren Grundlage dann einzelne befristete Arbeitverträge abgeschlossen werden. Mit ihr wird noch keine Ver-pflichtung zur Arbeitsleistung noch eine Verpflichtung zur Unterbreitung von Beschäfti-gungsangeboten begründet. Für die jeweilige Befristung ist jedoch zwingend ein sachlicher Grund, z.B. vorübergehender Vertretungsbedarf, zu vereinbaren.

Wichtig ist dabei die Unterscheidung vom Abrufverhältnis. Bei diesem wird bereits mit der Rahmenvereinbarung ein Arbeitsverhältnis begründet, dem Arbeitgeber bleibt jedoch das Recht, die Arbeit innerhalb eines festgelegten Arbeitszeitdeputats nach dem konkreten Ar-beitsanfall abzufragen. Da der Arbeitnehmer unentgeltlich auf Abruf bereit steht, sieht § 12 TzBfG hier vor, dass die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festgelegt sein muss.    

Unser Formulierungsvorschlag:

„Rahmenvereinbarung über gelegentliche Aushilfen

zwischen

„Theater“

und

Frau/Herrn

1.    Das Theater erklärt sich bereit, Herrn/Frau in die Liste der Interessenten für zeitweilige Arbeitseinsätze aufzunehmen.
2.    Im Bedarfsfall wird das Theater bei Herrn/Frau anfragen, ob diese/r in der Lage und bereit ist, für einen näher bestimmten Zeitraum (Einsatztag, Anzahl der Stunden und Lage der Arbeitszeit)
       Arbeitals…….. bei dem Theater zu erledigen/zu übernehmen.

3.    Soweit die Parteien Einigkeit über Zeit und Umfang erzielt haben, wird für den kon-kreten Einsatz ein auf den jeweiligen Tag befristetes Arbeitsverhältnis durch Gegen-zeichnung beider Parteien auf
       der Rückseite dieser Vereinbarung / anliegendem Stun-denzettel abgeschlossen. Hierbei wird Datum, Lage und Umfang des Arbeitseinsatzes schriftlich fixiert und durch beiderseitige Unterschrift
       bestätigt.

4.    Die Vergütung beträgt……….
5.    Das Theater und Frau/Herr sind sich darüber einig, dass
        •    das Theater nicht verpflichtet ist, Herrn/Frau Beschäftigungsangebote zu unterbrei-ten
      •    Herr/Frau nicht verpflichtet ist, Beschäftigungsangebote des Theaters anzunehmen. Ihr steht es jederzeit, die Anfrage für einen Arbeitseinsatz ohne Angaben von Gründen abzulehnen. Die
           Aushilfskraft kann jederzeit gegenüber dem Theater er-klären, dass sie für bestimmte Zeiträume oder bis auf weiteres nicht mehr für Eins-ätze angefragt werden möchte.

       •    durch den Abschluss dieser Rahmenvereinbarung und die aufgrund gesonderter Vereinbarung erfolgende befristete Beschäftigung ein Dauerteilzeitarbeitsverhältnis – auch in Form eines sog.
           Abrufarbeitsverhältnisses (§ 12 TzBfG) – nicht be-gründet wird.





Ort, Datum                             Unterschriften“

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