LVM Dezember 2014

Mitteilung Nr. 53 des Landesverbandes Nord im Deutschen Bühnenverein

 

 

V.i.S.d.P.: Geschäftsführer Joachim Benclowitz, Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

 

A.     Aktuelles

           Mindestlohn



B.     Aktuelle Fälle

I.    Gleichbehandlung unter Orchesterkollegen; Gleichheitsgrundsatz – arbeitsrechtli-cher Gleichbehandlungsgrundsatz (LAG Niedersachsen v. 15.07.2014, Aktz.: 15 Sa 463/14 und 15 Sa 1344/13)

II.     Zustimmungsersetzung zur Eingruppierung Veranstaltungstechniker bzw. Be-leuchtungsmeister mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit in NV Bühne (Ar-beitsgericht Hannover, Beschlüsse vom 11.09.2014, Az.: 12 BV 1/13, 12 BV 22/13)

III.     Regelung für die Mitnahme von Begleit- und Assistenzhunden



C.     Rechtsprechung

I.         Krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung bei häufigen Kurzerkrankungen   (BAG, Urteil v. 23.01.2014, Aktz.: 2 AZR 582/13 )

II.       Abgrenzung Praktikanten-/Arbeitnehmerverhältni s(ArbG Bochum Urteil vom 25.03.2014, Aktz.: 2 Ca 1482/13)

III.      Befristeter Vertrag eines Rundfunkredakteurs ( BAG Urteil v. 04.12.2013, Aktz.: 7 AZR 457/12)

IV.      Benachteiligung wegen des Geschlechts bei einer Bewerbung ( BAG, Urteil vom 18.09.2014, Aktz.: 8 AZR 753/13 )

V.       Außerordentliche (Verdachts-) Kündigung – Kündigungserklärungsfrist ( BAG, Urteil v. 20.03.2014, Aktz.: 2 AZR 1037/12)

 

D.    Exkurs 


          Veröffentlichung von Arbeitnehmerfotos auf Unternehmenshomepages







A. Aktuelles

Der Hauptverband hat mit Rundmail vom 3. September 2014 folgende Informationen ver-sandt, auf die wir aufgrund der zwingend notwendigen Beachtung auch hier noch mal hinwei-sen wollen:

Das Tarifautonomiestärkungsgesetz, dessen Teil das Mindestlohngesetz ist, ist zwischenzeit-lich auch im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden. Der komplette Gesetzestext kann in der Geschäftstelle angefordert werden.

1.
Das Mindestlohngesetz gewährt jedem Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber den Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns. Ab 1. Januar 2015 beträgt dieser 8,50 Euro brutto je Zeitstunde, § 1 Abs. 1 und 2 Mindestlohngesetz. Der An-spruch kann weder durch eine arbeitsvertragliche noch durch eine tarifvertragliche Regelung unterschritten, beschränkt oder ausgeschlossen werden, § 3 Mindestlohngesetz.

2.
Das Mindestlohngesetz und damit der Anspruch auf den Mindestlohn gilt vor allem für Ar-beitnehmerinnen und Arbeitnehmer, § 22 Abs. 1 Satz 1 Mindestlohngesetz. Eine Definition des Arbeitnehmerbegriffs enthält das Gesetz nicht. Insoweit ist also auf die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs durch die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte, insbesondere des Bun-desarbeitsgerichts, abzustellen. Maßgebende Kriterien für die Arbeitnehmereigenschaft sind die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung in die betriebliche Arbeitsorganisation.

Beschäftigte, die unter den Geltungsbereich eines Tarifvertrags fallen, sind in jedem Fall Ar-beitnehmer. Allerdings legt § 24 Abs. 1 als Übergangsregelung fest, dass abweichende Ta-rifregelungen dem Mindestlohngesetz für eine Übergangszeit vorgehen und dementsprechend der Mindestlohn von 8,50 Euro je Zeitstunde erst ab dem 1. Januar 2017 anzuwenden ist. Deshalb stellt sich die Frage augenblicklich nicht, ob die nach dem NV Bühne zu zahlende Mindestgage von 1.650 Euro brutto monatlich den Anforderungen des Mindestlohngesetzes genügt. Die beiden NV Bühne-Gewerkschaften fordern im Rahmen der laufendenden Tarif-verhandlungen zu den Mantelregelungen des NV Bühne wegen der Einführung des Mindest-lohns eine Erhöhung der Mindestgage.

Der Bühnenverein hat diesbezüglich Verhandlungsbereitschaft signalisiert. Eine solche mög-liche Erhöhung der Mindestgage wird jedoch nach augenblicklichem Verhandlungsstand nicht vor Beginn der Spielzeit 2015/2016 greifen. Für Gastkünstler findet der Mindestlohn ab 1. Januar 2015 Anwendung, soweit diese nach den oben genannten Kriterien als Arbeitnehmer zu qualifizieren sind. Da die vertraglichen Regelungen mit Gast-Arbeitnehmern üblicherweise keine Vorgaben für die Arbeitszeit enthalten, wird der konkreten Feststellung der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden eine wichtige Bedeutung zukommen. Nur wenn die sich aus dem
Gastvertrag ergebende Gesamtgage im Verhältnis zu den insgesamt aufgewendeten Arbeits-stunden einen Wert von unter 8,50 Euro je Arbeitsstunde ergibt, liegt ein Verstoß gegen das neue Mindestlohngesetz vor. Für die Feststellung der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden ist der Arbeitszeitbegriff des Arbeitszeitgesetzes maßgebend. Da Pausen bekanntlich keine Ar-beitszeit darstellen, kommt es nicht auf die Anwesenheit des Gast-Arbeitnehmers im Theater an, sondern auf die Zeiten, in denen der Gast-Arbeitnehmer tatsächlich Arbeiten in Erledi-gung seiner Aufgaben nach dem Gastvertrag ausgeführt hat.

Extrachorsänger und Statisten werden in vielen Fällen nach den oben genannten einschlägigen Kriterien nicht als Arbeitnehmer zu bewerten sein. In diesem Zusammenhang ist darauf auf-merksam zu machen, dass das Mindestlohngesetz ausdrücklich nicht für ehrenamtlich Tätige gilt, § 22 Abs. 3 Mindestlohngesetz. Soweit sich im Einzelfall unter Zugrundelegung der Ab-grenzungskriterien ergeben sollte, dass ein Extrachormitglied bzw. ein (Edel-)Statist als Ar-beitnehmer zu qualifizieren ist, so unterfällt er dem Mindestlohngesetz und ist mit 8,50 Euro je Zeitstunde zu vergüten.

Soweit das Vorderhauspersonal einer tariflichen Regelung nach § 24 Abs. 1 Mindestlohnge-setz unterliegt, stellen sich Fragen nach dem Mindestlohngesetz bis zum Ende des Kalender-jahres 2016 nicht. Gilt jedoch für das Vorderhauspersonal kein Tarifvertrag, ist auch für diese Arbeitnehmer je geleisteter Zeit-Arbeitsstunde der Mindestlohn von 8,50 Euro zu zahlen.

3.
§ 22 Abs. 1 Mindestlohngesetz dehnt den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes über die Arbeitnehmer auch auf Praktikantinnen und Praktikanten aus. Der Bühnenverein hatte sich bei der Bundesregierung insoweit für weitreichende Ausnahmen eingesetzt. In den parlamentarischen Beratungen sind die zunächst sehr engen Ausnahmen im Gesetzentwurf der Bundesregierung ausgedehnt worden. Jedoch wurden dabei nicht alle besonderen Belange der Theater und Orchester ausreichend berücksichtigt.

Ausgenommen von der Geltung des Mindestlohns werden Praktikumsverhältnisse zum einen, wenn einer der vier im Gesetz geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt:

-     Ein Praktikum ist unabhängig von seiner Dauer verpflichtend aufgrund einer schulrecht-lichen Bestimmung, einer Ausbildungsordnung, einer hochschulrechtlichen Bestimmung oder im Rahmen einer Ausbildung an einer gesetzlich geregelten
      Berufsakademie.
-     Ein Praktikum von bis zu drei Monaten wird zur Orientierung für eine Berufsausbildung oder für die Aufnahme eines Studiums geleistet.
-     Ein Praktikum von bis zu drei Monaten wird begleitend zu einer Berufs- oder Hochschulausbildung geleistet, wenn nicht zuvor ein solches Praktikumsverhältnis mit demselben Auszubildenden bestanden hat.
-     Ein Praktikum stellt unabhängig von seiner Dauer eine Teilnahme an einer Einstiegsqualifizierung nach § 54 a SGB III oder an einer Berufsausbildungsvorbereitung nach § 68 bis 70 Berufsbildungsgesetz dar.

Zum anderen gelten nicht als Praktikanten Personen, die eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsausbildungsgesetzes oder „eine damit vergleichbare praktische Ausbildung“ absolvie-ren.

Soll für ein Praktikum nicht der Mindestlohn von 8,50 Euro je Zeitstunde gezahlt werden, ist zunächst zu prüfen, ob einer der oben genannten vier Ausnahmetatbestände vorliegt. Fällt das Praktikum unter einen dieser Tatbestände, so findet das Mindestlohngesetz keine Anwendung. Hilfreich könnte insbesondere sein, dass ein Praktikumsbewerber mitteilt, er wünsche das Praktikum zur Orientierung für eine konkret benannte mögliche (weitere) Berufsausbildung bzw. für die Aufnahme eines Studiums in einem (weiteren) konkret bezeichneten Studienfach. Das Gesetz schließt die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns nach unserer Ansicht auch aus, wenn es sich bei der angestrebten Berufsausbildung bzw. dem geplanten Studium um eine zweite Ausbildung bzw. ein zweites Studium handelt. Soweit ein Praktikum geplant ist, bei dem keine der zuvor genannten Voraussetzungen gegeben ist, könnte nur die Ausnahme in der Definition des Praktikanten in § 22 Abs. 1 Unterabs. 2 Mindestlohngesetz greifen, falls es sich bei der geplanten Maßnahme um eine mit einer Berufsausbildung im Sinne des Berufsausbildungsgesetzes vergleichbare praktische Ausbildung handelt. Solche Möglichkeiten können insbesondere im bühnentechni-schen Bereich bestehen. Häufig werden angehende Musiker als Praktikanten mit einer Praktikumsdauer von mehr als 3 Monaten beschäftigt, auch wenn es sich nicht um ein Pflichtpraktikum nach hochschulrechtlichen Bestimmungen handelt. Die zuvor dargestellte Ausnahme einer „vergleichbaren praktischen Ausbildung“ wird angesichts eines regelmäßig erforderlichen Hochschulstudiums kaum zur Anwendung gebracht werden können.
Also sind solche Musiker-Praktikanten mit dem Mindestlohn zu vergüten. Maßgebend sind dafür die im Rahmen des Praktikums abzuleistenden Dienste einschließlich der Zeiten, in de-nen ein Orchestermusiker auf Anweisung des Arbeitgebers den Praktikanten praktisch ausbil-det. Üblicherweise wird in Praktikumsverträgen als Obergrenze die Teilnahme an 15 Diensten vorgesehen. Legt man für jeden Dienst (recht großzügig) durchschnittlich 3 Stunden zugrun-de, so dass in dieser Dienste-Zeit auch Ausbildungseinheiten durchgeführt werden können, so kommt man auf eine monatliche Mindestvergütung von (15 Dienste x 3 Zeitstunden x 8,50 Euro Mindestlohn =) 382,50 Euro. Sollten darüber hinaus Ausbildungsstunden durchgeführt werden, müssten diese noch hinzugerechnet und ebenfalls mit dem Mindestlohn vergütet werden. Will man für Musiker-Praktikanten die Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns ver-meiden, geht dies allenfalls über den bereits erwähnten § 22 Abs. 1 Unterabs. 2 Mindestlohn-gesetz. Das setzt aber die Geltung einer detaillierten, sich an den Anforderungen des Berufs-ausbildungsgesetzes orientierenden Ausbildungsordnung und deren ordnungsgemäße Durch-führung voraus. Wie insbesondere die oben genannten Ausnahmetatbestände von den Ar-beitsgerichten ausgelegt werden, bleibt abzuwarten. Über für die Orchester und Theater rele-vante Entwicklungen werden wir Sie selbstverständlich unterrichten.

4.
Das Mindestlohngesetz gewährt nicht nur dem Arbeitnehmer bzw. dem Praktikanten einen einklagbaren Anspruch auf die Zahlung des Mindestlohns von 8,50 Euro je Zeitstunde, son-dern legt darüber hinaus fest, dass ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig das Mindest-Arbeitsentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt, § 21 Abs. 1 Nr. 9 in Verbindung mit § 20 Mindestlohngesetz. Des Weiteren handelt ordnungswidrig, wer Werk- oder Dienstleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem er als Unternehmer einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser bei der Erfüllung dieses Auftrags entweder selbst oder durch Nachunternehmer nicht oder nicht rechtzeitig das Mindest-Arbeitsentgelt zahlt. Letztere Vorschrift könnte z.B. eine Rolle spielen bei der Beauftragung eines Fremd-Unternehmens, das das Personal für das Vorderhaus stellt. Aufgrund dieser Bußgeldvorschriften ist eine hinreichende Achtsamkeit bei der Anwendung des neuen Mindestlohngesetzes geboten.



B. Aktuelle Fälle

I.    Gleichbehandlung unter Orchesterkollegen; Gleichheitsgrundsatz – arbeitsrechtli-cher Gleichbehandlungsgrundsatz ( LAG Niedersachsen v. 15.07.2014, Aktz.: 15 Sa 463/14 und 15 Sa 1344/13)

Die Parteien streiten im Wesentlichen um Ansprüche des Klägers auf bezahlte Freistellung im Umfang einzelner Tage, hilfsweise auf Zahlung von Zuschlägen zu dem üblichen Entgelt, die der Kläger unter Berufung auf eine behauptete derartige Vertragsgestaltung mit einem Or-chesterkollegen unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung geltend macht.

Bei dem Orchesterkollegen wurde bei einer Vertragsänderung versäumt, die Verpflichtung der 2. Klarinette mit aufzunehmen. Im Gefolge einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung mit diesem und eines dort geschlossenen Vergleichs wurde der Kollege verpflichtet, die 2. Klarinette „nur“ im Rahmen des Dienstausgleiches für 10 Dienste im Ausgleichszeitraum zu spielen. Der Kläger begehrt nun, diesbezüglich gleich behandelt zu werden. Unstrittig wurde der Kläger selbst vertragsgemäß und ordnungsgemäß nach dem TVK beschäftigt.      

Die Klage wurde sowohl in erster und zweiter Instanz abgewiesen, ebenso eine Parallelsache.  

Das LAG führt dazu u.a. wie folgt aus:

Der Kläger verwechselt die unterschiedlichen Rechtsinstitute des Gleichheitsgrundsatzes und des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Der arbeitsrechtliche Gleichbehand-lungsgrundsatz ist nicht Ausdruck einer unmittelbaren Drittwirkung des allgemeinen Gleich-heitssatzes. Gleichheitssatz und Gleichbehandlungsgrundsatz greifen zwar auf dieselben Rechtsgedanken zurück, der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wurzelt aber un-geachtet seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung als Rechtssatz im Privatrecht. Seine Anwendung knüpft an eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers und darauf bezogene Regelbildung an. Die Arbeitsvertragsparteien selbst sind als Grundsrechtsträger nicht Grund-rechtsadressaten, also bei Abschluss des Arbeitsvertrages und Abwicklung des Arbeitsver-hältnisses nicht verfassungsunmittelbar an Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes gebunden.

Ansprüche auf bezahlte Freistellung und auf Zahlung von Zuschlägen sind Ansprüche, die das Austauschverhältnis der Vertragsparteien und damit den Bereich der Vergütungszahlung be-treffen. Im Bereich der Vergütungszahlung kommt der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zur Anwendung, wenn es sich um individuell vereinbarte Löhne und Gehälter handelt und der Arbeitgeber nur einzelne Arbeitnehmer besser stellt ( std. Rspr. des BAG, vgl. nur BAG 19.8.1992 – 5 AZR 513/91 uvm.).Wenn der Arbeitgeber, was ihm die Vertragsfreiheit ermög-licht, unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen einzelne Arbeitnehmer besser stellt, können daraus andere Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Gleichbehandlung herleiten. Es fehlt der notwendig kollektive Bezug als Anknüpfungspunkt dafür, einer Ungleichbehand-lung entgegenzuwirken. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet nur die will-kürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer aus sachfremdem Gründen gegenüber anderen in vergleichbarer Lage befindlichen Arbeitnehmern, er verhindert jedoch nicht die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer.

Voraussetzung für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist, dass der Arbeitge-ber Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder bestimmte Zwecke festlegt. Liegen diese allge-meinen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des allgemeinen Gleichbehandlungsgrund-satzes vor, so kann der nichtbegünstigte Arbeitnehmer Ansprüche nur dann geltend machen, wenn der Arbeitgeber nach sachfremden Kriterien seine Differenzierung vorgenommen hat, wenn es also für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt.    

Der Kläger kann sich vorliegend nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen.

Die Vereinbarung mit dem Orchesterkollegen ist ersichtlich und unbestreitbar eine individuel-le. Die Beklagte hat den Kollegen als einzelnen Arbeitnehmer besser gestellt. Dies ermöglicht ihr ihre Vertragsfreiheit. Es fehlt für eine Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes der notwendige kollektive Bezug.

Der Kläger verkennt zudem, dass er keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Irrtum besitzt  Die Vereinbarung mit dem Kollegen kam nur aufgrund eines Fehlers der Beklagten zustande. Für die dadurch zustande gekommene Vereinbarung mit dem Kollegen und die damit einher-gehende unterschiedliche Behandlung kann die Beklagte zudem billigenswerte Gründe ins Feld führen. Der Fehler bildete einen billigenswerten Grund, die entstandenen Zwistigkeiten mit dem Kollegen mit der getroffenen Regelung aus der Welt zu schaffen. Die Beklagte war nicht verpflichtet, sich in noch tiefer greifende rechtliche Auseinandersetzungen mit dem Kol-legen zu begeben.  

Der Kläger kann auch keinen Erfolg mit seinem Hilfsantrag haben, festzustellen, dass die Be-klagte nicht berechtigt ist, ihm die Dienste aufzuerlegen, die anfallen, wenn der Kollege sei-nen zehnten Dienst abgeleistet hat. Solange die Beklagte den Kläger im Rahmen der tarif- und arbeitsvertraglichen Grenzen zu Diensten heranzieht, ist es ohne Bedeutung, dass dies ge-schieht, weil etwa ein anderes Mitglied der Klarinettengruppe aus rechtlichen oder tatsächli-chen Gründen verhindert ist.    



II.     Zustimmungsersetzung zur Eingruppierung Veranstaltungstechniker bzw. Be-leuchtungsmeister mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit in NV Bühne (Ar-beitsgericht Hannover , Beschlüsse vom 11.09.2014,
         Az.: 12 BV 1/13, 12 BV 22/13)


Das Arbeitsgericht Hannover bestätigt weiter die Entscheidungen des BAG vom 27.10.2010   (7 ABR 96/09) und vom 25.02.2009 (7 AZR 942/07).

Dem Betriebsrat steht jeweils kein Zustimmungsverweigerungsrecht zu.

Zwar können nach dem Wortlaut nach der Regelung in § 1 Abs. 2 n) TVöD ein Veranstal-tungstechniker und ein Beleuchtungsmeister auch unter den Geltungsbereich des TVöD fallen.

Durch die arbeitsvertragliche Vereinbarung „ mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit“  wird der Anwendungsbereich des Tarifvertrags  NV Bühne für die Betriebsparteien verbindlich bestimmt. Dadurch bleiben dem Betriebsrat für eine mögliche Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 BetrVG zwar nur wenige in Betracht kommende Gründe. Sein Mitbeurtei-lungsrecht wird jedoch nicht als solches ausgeschlossen Er kann bei der von der Arbeitgeberin beabsichtigten Zuordnung zum NV Bühne insbesondere noch selbständig und unabhängig von der arbeitsvertraglichen Vereinbarung der überwiegend künstlerischen Tätigkeit prüfen, ob der Arbeitnehmer zu den in § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne genannten Berufsgruppen der sog. nachgeordneten Bühnentechniker gehört.    




III.     Regelung für die Mitnahme von Begleit- und Assistenzhunden

In einer Auseinandersetzung zwischen einer auf  Ihren Assistenzhund angewiesenen Frau und eines unserer Mitglieder konnte eine Einigung erzielt werden. Auf deren Basis hat unser Mit-glied nun auch allgemein gültige Regelungen für die Mitnahme eines Begleit- und Assistenz-hundes in die Vorstellungen erlassen.

Demnach dürfen Menschen mit Behinderungen ihren Begleit- bzw. Assistenzhund in die Vor-stellungen mitnehmen, wenn

-    sie eine Haftpflichtversicherung für den Hund vorweisen
-    der Nachweis über einen Wesentest des Hundes vorliegt
-    der Hund die Begleithundeprüfung nach VDH (Verband für das deutsche Hundewe-sen) bestanden hat.

Das Mitglied bemüht sich, in allen Spielstätten geeignete Plätze zur Verfügung zu stellen, die die Gewähr bieten, dass alle anderen Theaterbesucher/innen weiterhin ungestört die Vorstel-lungen besuchen können, die ausreichend Platz für das Tier und die/den Halter und die Mög-lichkeit bieten ( z.B. Rollstuhlplätze, Regieloge o.ä.), dass Halter/in und Hund ohne große Umstände die Veranstaltung verlassen können.
 
Grundsätzlich steht die Mitnahme von Begleithunden unter dem Vorbehalt der künstlerischen Zustimmung. Sprechen künstlerische Gründe gegen die Mitnahme von Hunden, kann das Theater einzelne Produktionen für Hunde sperren.    




C. Rechtsprechung

I.    Krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung bei häufigen Kurzerkrankungen ( BAG, Urteil v. 23.01.2014, Aktz.: 2 AZR 582/13 )

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung unter Einhal-tung einer sozialen Auslauffrist.

Die Klägerin war seit 1981 bei der Beklagten beschäftigt. Seit dem Jahr 2000 war die Kläge-rin wegen unterschiedlicher Erkrankungen wiederholt arbeitsunfähig. Der personalärztliche Dienst attestierte ihr jeweils eine positive Prognose, die Tendenz in den letzten drei Jahren war fallend. Die durchschnittliche jährliche Fehlzeit betrug 11,75 Wochen.

Das BAG entschied, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kün-digung der Beklagten vom 28. März 2012 nicht aufgelöst worden ist.

Zunächst hat das BAG zu der Frist des § 626 Abs. 2 BGB wie folgt ausgeführt:

-    die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist einzuhalten.       
-    bei Dauertatbeständen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Kündigungs-sachverhalt und seine betrieblichen Auswirkungen fortwährend neu verwirklichen, lässt sich der Fristbeginn nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eindeutig fixieren.
     Liegt ein solcher Tatbestand vor, reicht es zur Fristwahrung aus, dass die Umstände, auf die der Arbeit-geber die Kündigung stützt, auch noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung gegeben waren ( BAG 26.11.2009, 2 AZR
     272/08)
-    im Fall einer lang andauernden – durchgehenden – Arbeitsunfähigkeit liegt ein solcher Dauertatbestand vor
-    auch häufige Kurzerkrankungen können einen Dauertatbestand darstellen. Kündigungs-grund ist dabei nicht die Erkrankung als solche, sondern die negative Gesundheitsprog-nose und eine daraus resultierende erhebliche Beeinträchtigung
     der betrieblichen Inte-ressen. Die verschiedenen Erkrankungen können den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen. Da der Arbeitnehmer in den Fällen
     häufiger Kurzerkrankungen typischer-weise über einen längeren Zeitraum hinweg teilweise gesund, teilweise arbeitsunfähig erkrankt ist, kommt es für die Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer bis
     mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung – zufällig – arbeitsunfähig war. Maßgebend ist vielmehr allein, ob der Kündigungsgrund, d.h. die auf der fortbestehenden Krankheitsanfälligkeit beruhende negative Prognose sowie die sich
     daraus ergebende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung fortbestanden hat. Sinn und Zweck von § 626 Abs. 2 BGB stehen dem nicht entgegen. Ziel des § 626 Abs.2
     BGB ist es, dem Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Kündigungsberechtigte einen bestimmten Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt. In Fällen krankheitsbedingter Fehlzeiten besteht ein
     solches Interesse an schneller Klärung nicht. Im Gegenteil dient es den Belangen des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber die weitere Entwicklung beobachtet und mit einer möglichen Kündigung noch zuwartet, um die Chance einer
     Prognoseänderung offen zu halten.

Die Kündigung war jedoch unwirksam, da ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB fehlt.

Die Wirksamkeit einer auf häufige Kurzerkrankungen gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen – erste Stufe.  Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer solchen Beeinträchtigung führen – zweite Stufe. Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber bil-ligerweise nicht mehr hingenommen werden müssen – dritte Stufe (BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09, BAG 23. April 2008 – 2 AZR 1012/06).    

Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen er-heblich strenger. Die Voraussetzungen hielt das Gericht nicht für gegeben.


II.    ArbG Bochum, Urteil vom 25.03.2014, Aktz.: 2 Ca 1482/13 – Abgrenzung Prakti-kanten-/Arbeitnehmerverhältnis


Das Arbeitsgericht Bochum hat in seinem Urteil noch einmal sehr klar die immer wieder schwer zu ziehende Abgrenzung dargelegt und auf die insoweit bestehende Darlegungslast des Arbeit- bzw. Praktikantengebers verwiesen:

Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit ver-pflichtet ist. Der Arbeitnehmer erbringt seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation. Seine Eingliederung in die Arbeitsorgani-sation zeigt sich insbesondere daran, dass er einem Weisungsrecht unterliegt, das Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen kann, vgl. § 106 GewO. Arbeit-nehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Ver-tragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Rege-lungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (vgl. etwa BAG 14.03.2007 – 5 AZR 499/06).

Demgegenüber ist ein Praktikant in aller Regel bloß vorübergehend in einem Betrieb tätig, um sich die zur Vorbereitung auf einen – meist akademischen – Beruf notwendigen praktischen Kenntnisse und Erfahrungen anzueignen. Allerdings findet in einem Praktikantenverhältnis keine systematische Berufsausbildung statt. Vielmehr ist eine darauf beruhende Tätigkeit häu-fig Teil einer Gesamtausbildung und wird beispielsweise für die Zulassung zu einem Studium oder Beruf benötigt. Demnach steht bei einem Praktikantenverhältnis der Ausbildungszweck im Vordergrund. Die Vergütung ist der Höhe nach deshalb eher eine Aufwandsentschädigung oder Beihilfe zum Lebensunterhalt (BAG 13.03.2003 – 6 AZR 564/01).

Das bedeutet, dass bei einer Gegenüberstellung der Anteile „Ausbildungszweck“ und „für den Betrieb erbrachte Leistungen und Arbeitsergebnisse“ das Erlernen praktischer Kenntnisse und Erfahrungen deutlich überwiegen muss (LAG Baden-Württemberg 8.2.2008 – 5 Sa 45/07). Soweit also weder eine Qualifikation vermittelt wird, noch eine fachlich betreute Ausbildung vorliegt, sondern die Erbringung einer Arbeitsleistung im Vordergrund steht und lediglich der Erwerb von Berufserfahrung ermöglicht werden soll, handelt es sich um ein Arbeitsverhältnis (LAG Köln 16.05.2008 – 11 Sa 20/08).

Es muss dargelegt werden, ob und inwieweit der Praktikant unter Anleitung durch den Prakti-kantengeber oder einen seiner Mitarbeiter gearbeitet hat und welchen Umfang dies im Einzel-nen annahm, um einen vordergründigen Ausbildungszweck aufzuzeigen. Der Vortrag muss erkennen lassen, inwieweit Qualifikationsdefizite im Rahmen des Ausbildungskonzeptes aus-geglichen werden müssen.


III.     Befristeter Vertrag eines Rundfunkredakteurs ( BAG Urteil v. 04.12.2013 )

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung eines Redakteurs. Befristungsgrund war die programmgestaltende Tätigkeit.

Das BAG hat die Befristung des Arbeitsvertrages nach § 14 I 1 TzBfG mit folgenden Orien-tierungssätzen als zulässig anerkannt:

1. Zu den von § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG erfassten Arbeitsverhältnissen, bei denen eine Befristung wegen der Art der Tätigkeit ohne Hinzutreten eines weiteren Sachgrundes verein-bart werden kann, zählen die Arbeitsverhältnisse der programmgestaltenden Mitarbeiter der Rundfunkanstalten. Das folgt aus der Notwendigkeit, bei der Auslegung des Begriffs des sachlichen Grundes i.S.d. § 14 Abs. 1 TzBfG die für die Rundfunkanstalten durch die Rund-funkfreiheit ( Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) gewährleisteten Freiräume bei der Wahl des Arbeitsver-tragsinhalts zu berücksichtigen. Der Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG umfasst das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Rundfunkmitarbeiter Rechnung zu tra-gen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken. Grundsätzlich schließt dies auch die Entscheidung darüber, ob ein Mitarbeiter fest oder nur für eine vorübergehende Dauer be-schäftigt werden.   

2. Die Deutsche Welle fällt in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. Dass es sich bei ihr um eine Auslandsrundfunkanstalt handelt, ändert daran nichts. Sie ist kein  - unzulässig errichteter – Staats- oder Regierungssender. Die Organisation der Deutschen Welle liegt we-der vollkommen in der Hand des Staates noch ist ihr Programmauftrag auf die Verbreitung nur einer bestimmten Meinung gerichtet. Sie wird auch nicht in bundeseigener Verwaltung geführt und ist nicht Teil des Auswärtigen Dienstes.

3. Ist die Befristung des Arbeitsvertrags eines programmgestaltenden Mitarbeiters mit einer Rundfunkanstalt auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen, ist eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem Bestandsschutz des Arbeitnehmers und den bei Bejahung des Bestandschutzes zu erwartenden Auswirkungen auf die Rundfunkfreiheit vorzunehmen. Dazu sind die Belange der Rundfunkanstalt und des Arbeitnehmers im Einzelfall abzuwägen, wobei die Rundfunk-anstalten die zur Erfüllung ihres Programmauftrags notwendige Freiheit und Flexibilität nicht genommen werden darf. Im Einzelfall kommt es insbesondere darauf an, mit welcher Intensi-tät der betroffene Mitarbeiter auf das Programm der Rundfunk- und Fernsehanstalten Einfluss nehmen kann und wie groß die Gefahr im Falle eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist, dass die Rundfunkanstalt nicht den Erfordernissen eines vielfältigen Programms und den sich künftig ändernden Informationsbedürfnissen und Publikumsinteressen gerecht werden kann. Dabei kann eine lang andauernde Beschäftigung ein Indiz dafür sein, dass bei einer Rund-funkanstalt  kein Bedürfnis nach einem personellen Wechsel besteht.     
    

IV.    Benachteiligung wegen des Geschlechts bei einer Bewerbung ( BAG, Urteil vom 18.09.2014, Aktz.: 8 AZR 753/13 )

Die Parteien stritten darüber, ob dadurch, dass bei der Bewerbung der Klägerin im Lebenslauf neben der Textzeile „Verheiratet, ein Kind“ handschriftlich vermerkt „ 7 Jahre alt!“ und die dann ergebende Wortfolge „ein Kind, 7 Jahre alt !“ durchgängig unterstreicht, eine Diskrimi-nierung wegen des weiblichen Geschlechts begangen wurde.

Die Beklagte betreibt einen lokalen Radiosender und suchte im Frühjahr 2012 für eine Voll-zeitstelle eine Buchhaltungskraft mit abgeschlossener kaufmännischer Ausbildung. Die Klä-gerin bewarb sich auf die Stelle im April 2012, im beigefügtem Lebenslauf wies sie auf ihre Ausbildungen als Verwaltungsfachfrau und zur Bürokauffrau hin. Außerdem gab sie dort an „Familienstand: verheiratet. Ein Kind.“ Anfang Mai 2012 erhielt die Klägerin eine Absage, auf dem zurückgesandten Lebenslauf war der Angabe zum Familienstand hinzugefügt „ 7 Jahre alt !“, dies und die von der Klägerin stammende Aufgabe „ein Kind“ war unterstrichen. Die Klägerin sieht sich als Mutter eines schulpflichtigen Kindes, die eine Vollzeitbeschäfti-gung anstrebt, benachteiligt. Die Notiz der Beklagten auf ihrem Lebenslauf spreche dafür, dass die Beklagte Vollzeittätigkeit und die Betreuung eines siebenjährigen Kindes nicht oder nur schlecht für vereinbar halte. Die Beklagte hat eine Entschädigung wegen einer Benachtei-ligung aufgrund des Geschlechts abgelehnt. Sie hat darauf verwiesen, eine junge verheiratete Frau eingestellt zu haben, die über eine höhere Qualifikation verfüge.

Die Revision der Beklagten, die vom LAG Hamm, Urteil vom 06.06.2013, Aktz.: 11 Sa 335/13, wegen mittelbarer Benachteiligung der Klägerin zu einer Entschädigung iHv. € 3000,- verurteilt worden war, hatte vor dem 8. Senat des BAG Erfolg.

Bei einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts kann die besondere Benachtei-ligung des einen Geschlechts durch ein dem Anschein nach neutrales Kriterium mit einem Verweis auf statistische Erhebungen dargelegt werden. Die herangezogene Statistik muss aus-sagekräftig, d.h. für die umstrittene Fallkonstellation gültig sein. Die vom Berufungsgericht herangezogene Statistik (Mikrozensus) für den Anteil von Ehefrauen mit Kind an der Ge-samtzahl der Vollbeschäftigten lässt nach Auffassung des BAG keine Aussagen für den Fall der Klägerin zu.

Das Landesarbeitsgericht als Tatsachengericht wird aber zu prüfen haben, ob in dem Verhal-ten der Beklagten nicht eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin als Frau zu sehen ist, was eine Auslegung des Vermerks auf dem zurückgesandten Lebenslauf erfordert.   


V.     Außerordentliche (Verdachts-) Kündigung – Kündigungserklärungsfrist ( BAG, Urteil v. 20.03.2014, Aktz.: 2 AZR 1037/12)

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der Beklagten lagen Informationen vor, die zu einer außerordentlichen Kündigung berechti-gen könnten. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2010 lud die Beklagte den Kläger zu einer An-hörung für den 13. Dezember 2010  in ihre Geschäftsräume ein. Der Kläger war seit dem 26. Juli 2010 erkrankt. Er teilte mit E-Mail vom 12. Dezember 2010 mit, er könne den Termin wegen einer Rehabilitationsmaßnahme nicht wahrnehmen. Er bat darum, ihn schriftlich anzu-hören und die Fragen seinem Prozessbevollmächtigten zu schicken. Die Beklagte sandte da-raufhin am 14.12.2010 sowohl an den Kläger als auch dessen Prozessbevollmächtigten einen zehn Seiten langen Fragenkatalog und setzte eine Frist bis zum 17.12.2010. Mit Schreiben vom 15.12.2010 teilten die Prozessbevollmächtigten mit, dass eine Beantwortung erst im Lau-fe des Januar erfolgen wird können. Mit Schreiben vom 20.12.2010 hörte die Beklagte den Personalrat an. Mit Schreiben vom 27.12.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos.

Das BAG führt aus, dass die Kündigung wegen vom Kläger tatsächlich begangener Pflicht-verletzung nicht deshalb unwirksam ist, weil die Beklagte die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 nicht eingehalten hätte.

1. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach Abs. 2 Satz 2 der Norm mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeits-verhältnis fortsetzen soll oder nicht. Der Kündigungsberechtigte der bislang nur Anhaltspunk-te für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßen Ermessen weiteer Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne. Dies gilt allerdings nur solange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen soll.

Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf  im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen. Unerheblich ist, ob die Ermitt-lungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder nicht. Dies bedeutet zugleich, dass der mit der beabsichtigten Anhörung verbundene Fristaufschub i.S.v. § 626 Abs. 2 BGB nicht nachträglich entfällt, wenn der Arbeitgeber das ergebnislose Verstreichen der Frist zur Stellungnahme für den Arbeitnehmer zum Anlass nimmt, nunmehr auf dessen Anhörung zu verzichten.

Das BAG hat den Rechtsstreit hat das LAG zurück verwiesen, da diese noch keine ausrei-chenden Feststellungen dazu getroffen haben, wann die Beklagte Kenntnis dazu hatte, dass der Kläger sich nicht innerhalb der Frist äußern werde.

2. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung. Bei ihr besteht in besonderem Maße die Gefahr, dass der Arbeitnehmer zu Unrecht beschuldigt wird. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt be-ziehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich ein-gegrenzte Tatsachen ggf. zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen aufzuzeigen um das Geschehen aufzuklären.

Unterbleibt eine Anhörung, weil der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit war, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwurf zu äußern, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch nicht über die Verdachtsmomente näher informieren. Eine solche Anhörung wäre überflüssig.

Ein Unterlassen kann auch dann unschädlich sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer – im Rahmen des Zumutbaren – Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, und dieser sich in-nerhalb der gesetzten – angemessenen – Frist gleichwohl nicht geäußert hat. Dies gilt einmal, wenn der Arbeitnehmer vorsätzlich schweigt, kann aber selbst bei unfreiwilligem Schweigen gelten. Ist etwa der Arbeitnehmer krankheitsbedingt nicht nur an einem persönlichen Ge-spräch, sondern längerfristig auch an einer schriftlichen Stellungnahme auf ihm übermittelte Fragen verhindert, muss der Arbeitgeber nicht notwendig die Zeit abwarten, zu der sich der Arbeitnehmer wieder äußern kann. Zwar mag die Frist des § 626 Abs.2 BGB noch nicht lau-fen beginnen, solange der Arbeitgeber entsprechend zuwartet. Wartet der Arbeitgeber diesen Zeitpunkt aber nicht ab, führt das nicht automatisch dazu, dass ihm eine Verletzung seiner Aufklärungsfrist vorzuwerfen wäre.

Das LAG war der Auffassung, es habe an der erforderlichen Anhörung gefehlt, da die Beklagte dem Kläger angesichts seines Aufenthalts in der Reha-Klinik keine ausreichende Frist gesetzt habe.

Das BAG hat den Fall zu weiteren Aufklärung und Prüfung an das LAG zurück verwiesen.   



D. Exkurs

Veröffentlichung von Arbeitnehmerfotos auf Unternehmenshomepages
Viel verbreitet finden sich zunehmend Bilder von Arbeitnehmern auf den Homepages von Unternehmern. Dabei stellt sich die rechtliche Frage, ob dies zulässig und durch den Arbeit-nehmer hinzunehmen ist und welche Ansprüche dem Arbeitnehmer im Falle der Beendigung des Arbeitverhältnisses zustehen.

1. Einwilligung

Nach § 22 Kunsturhebergesetz dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des Betroffenen ver-breitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden.

Durch die Veröffentlichung einer Bildfotografie im Internet ohne Einwilligung wird das Recht am eigenen Bild, §§ 22,23 KunstUrhG verletzt. Bei der Bildfotografie handelt es sich um ein Bildnis im Sinne von § 22 Satz 1 KunstUrhG, das im Internet frei zugänglich und da-mit öffentlich zur Schau gestellt wird.

Dabei ist das Einverständnis zur Ablichtung und die Einwilligung zur Veröffentlichung des Fotos zu unterscheiden, da es rechtlich ohne weiteres zulässig ist, dass jemand mit der Ablich-tung seiner Person zu privaten Zwecken einverstanden und damit zugleich mit einer Veröf-fentlichung gegenüber der Allgemeinheit nicht einverstanden ist.

Eine Einwilligung hierzu kann im Arbeitsvertrag oder auch anlassbezogen im Vorfeld von Bildaufnahmen im Wege einer Einverständniserklärung erteilt werden.

Soweit es sich bei den abgelichteten Personen um Minderjährige handelt, was insbesondere bei Auszubildenden häufig der Fall ist, ist zu beachten, dass die §§ 107 bis 113 BGB anwend-bar sind. Da es sich um eine rechtsgeschäftliche Erklärung handelt, müssen anstelle des Min-derjährigen die Sorgeberechtigten die Einwilligung erteilen.

Richtigerweise ist dann eine doppelte Einwilligung notwendig, um nicht gegen den Willen des Minderjährigen zu handeln.

Ein Einverständnis erlischt nicht ohne Weiteres automatisch im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sofern der Arbeitnehmer nicht ausdrücklich Gegenteiliges erklärt hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Foto zu reinen Illustrationszwecken dient und keinen auf die individuelle Person des Arbeitnehmers Bezug nehmenden Inhalt transportiert.


2. Rechtfertigung

Die Veröffentlichung von Bildfotografien kann durch den Rechtfertigungstatbestand in § 23 KunstUrhG gedeckt sein.

Dies ist der Fall, wenn es sich um eine absolute oder relative Person der Zeitgeschichte (§ 23 Abs.1 Nr. 1 KunstUrhG) handelt.

Weiter ist die Veröffentlichung nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 KunstUrhG gerechtfertigt, wenn ein Bild vorliegt, auf denen die Personen nur als Beiwerk neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit erscheinen oder nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 es sich um ein Bild von Versammlungen, Aufzügen oder ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen ha-ben,  handelt. Die Begriffe Versammlungen, Aufzüge und ähnliche Vorgänge umfassen alle Ansammlungen von Menschen. Die den kollektiven Willen haben, etwas gemeinsam zu tun. Wesentlich ist dabei, dass sich die Ansammlung in der Öffentlichkeit abspielt und für diese wahrnehmbar ist. Abbildungsfrei sind danach bspw. Demonstrationen, Karnevalsumzüge, Sportveranstaltungen oder größere Tagungen.

Schließlich ist die Veröffentlichung nach § 23 Abs.1 Nr. 4 KunstUrhG dann gerechtfertigt, wenn sie einem höherem Interesse der Kunst dient.

Nach § 23 Abs. 2 KunstUrhebG findet die Abbildungsfreiheit ihre Grenze bei der Veröffentlichung von Bildnissen und Bildern, durch die ein berechtigtes Interesses des Abgebildeten verletzt wird. Nach der Rspr. wird ein entgegenstehendes Interesse regelmäßig bei sog. Werbezwecken angenommen. Unzulässig ist hiernach die Verwendung von Personenbildnissen zu Werbe- und sonstigen kommerziellen Zwecken. Niemand muss es sich gefallen lassen, dass ein Bildnis seiner Person ungefragt als Mittel zur Förderung fremder kommerzieller Interessen eingesetzt wird, auch nicht im Internet.    


3. Unterlassung- und Beseitigungsanspruch

Da § 22 Satz 1 KunstUrhebG als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB gilt, ergeben sich die entsprechenden Unterlassungs- und Beseitigungsrechte aus §§ 249 ff BGB sowie § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog und des Rücksichtnahmegebots in § 241 Abs. 2 BGB.

Die Verletzung der Person am eigenen Bild ist zu beenden, indem das Gesicht unkenntlich gemacht wird.


4. Schadensersatzanspruch bzw. Schmerzensgeld

Grundsätzlich kann ein Anspruch auf Schadenersatz nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22,23 KunstUrhG bzw. auf Schmerzensgeld nach § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art 1,2 GG bestehen. Problematisch ist jedoch, einen tatsächlichen Schaden zu beziffern. Schmerzensgeldansprüche sind nur bei schweren Persönlichkeitsverletzungen durchsetzbar.    

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